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Decisión sobre el sistema retributivo de las renovables en España

¡Antes del 30 de enero de 2018 iremos a Luxemburgo!

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Ayer, ya de camino a Bruselas, recibí un mensaje de una compañera del grupo de trabajo legal de APPA con la Decisión C(2017) 7384 de la Comisión Europea (de aquí en adelante, la Decisión), dictada en el marco del procedimiento SA.40348 (2015/NN) que lleva abierto contra España desde el 22 de diciembre de 2014. Este procedimiento examina, en el marco de las reglas europeas de Ayudas del Estado, el sistema retributivo de las Energías Renovables en España, instaurado a raíz de Real Decreto Ley 9/2013.
¡Antes del 30 de enero de 2018 iremos a Luxemburgo!

La resolución final de la Comisión Europea es favorable, ratificando la legalidad ex posteriori del sistema español de apoyo a las energías renovables, por no existir sobre retribución, incorporando también los anteriores sistemas. Nadie tiene que devolver nada, tal y como era mi expectativa.

¿Entonces todo bien? ¿Nos felicitamos todos con esta decisión y le damos la enhorabuena a la Comisión Europea? Me temo que no, aunque como también veréis, un poquito sí. La Comisión Europea suspende con este trabajo por saltar a conclusiones, e incluso de poner en riesgo a su propia institución. Os explico por qué. La intención de esta decisión no es ratificar un sistema de apoyo a las energías renovables en España, sino neutralizar por un lado los arbitrajes internacionales contra España, y por otro lado, los litigios internos de España contra los drásticos recortes que ha traído el sistema en cuestión.

En los párrafos 157 a 166 de su decisión, la Comisión Europea explica que los laudos internacionales, en cuando son de inversores que provienen de otros Estados miembros de la Unión Europea, no pueden aplicarse en la Unión Europea, por un tema de competencia de los Estados miembros, y en general porque, según la Comisión Europea, la ejecución de un laudo constituiría Ayuda de Estado no compatible. La Comisión está invocando aquí la doctrina Micula, que he comentado en otras ocasiones.

Sobre los litigios nacionales la Comisión Europea tiene la cara de decir que allí no nos ampara la confianza legítima, ya que los sistemas retributivos del RD 661/2007, y del RD 1578/2008 fueron absorbidos por la reforma del RDL 9/2013, y que, por lo tanto, también constituyeron una Ayuda de Estado ilegal, por no haberse notificado. Más adelante explicaré por qué este razonamiento va muy cojo, pero primero quiero resaltar cómo esto puede ser una bomba de relojería para la propia Comisión Europea.

Camino abierto para impugnar en Luxemburgo
Desde el 5 de diciembre del 2012 hasta hoy, el 5 de diciembre de 2017, de nuevo en Bruselas, he visitado más de 25 veces el Parlamento Europeo y la Comisión Europea para presentar unas nueve denuncias contra el Reino de España, por infracciones del Derecho Europeo en materia de los citados sistemas de apoyo a las energías renovables. Tengo una contrastada correspondencia con la Comisión Europea, donde sus responsables una y otra vez me dirigen a los tribunales nacionales, donde tengo que buscar justicia, en su caso mediante el planteamiento de las cuestiones prejudiciales pertinentes al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Las denuncias presentadas a lo largo de estos años están fundamentadas, entre otras cosas, en el principio europeo de la confianza legítima, y es para aplicar este principio que la Comisión Europea me redirige a los tribunales españoles. Llevo años insistiendo, y aunque es difícil que plantean cuestiones prejudiciales desde los tribunales nacionales españoles, hay que decir que durante este año 2017 algunas se han planteado y nos acercamos también al planteamiento de este tipo de cuestiones en otros procedimientos.  

En ningún momento durante estos cinco años la Comisión Europea ha advertido en sus cartas que el sistema de apoyo español no le había sido notificado y que por lo tanto no nos podríamos amparar en la confianza legítima. Voy al grano: Si la Comisión Europea tuviera razón con el argumento esgrimido en su Decisión, ella misma hubiera incurrida en responsabilidades durante todo ese periodo en el que me había esforzado en mantener esas reuniones y correspondencia con ella. Como la Comisión Europea es el guardián del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, ella tendría que haber parado todo el sistema de apoyo a las energías renovables en España tras la primera comunicación de los recortes e infracción del principio de confianza legítima.

Al no haberlo hecho ha nacido una responsabilidad institucional de la Comisión Europea por negligencia. En el párrafo 166 de su Decisión, la Comisión Europea nos recuerda la posibilidad de impugnar la misma ante la jurisdicción de la Unión Europea, así que ya tenemos el camino hecho para tratar todas las reformas españolas de los últimos 7 años directamente en Luxemburgo. Nos encontraremos allí también con los inversores internacionales, sin duda. Como también veíamos venir.

Los sistemas de apoyo son compatibles con el Derecho Europeo
Cabe también la posibilidad de que la Comisión Europea se equivoque con su criterio en esta Decisión. De hecho, es lo más probable por sus propias alusiones. En el párrafo 84 de su Decisión, la Comisión nos da su argumentación para meter los sistemas de apoyo anteriores en el mismo saco que el actual. Hace referencia a los casos C-275/13 Elcogas, ECLI:EU:C:2014:2314 y Association Vent De Colère y otros EU:C:2013:851, ambos bien posteriores a los Reales Decretos 661/2007 y 1578/2008. En el momento de aprobación de estos sistemas de apoyo, la doctrina sobre Ayudas de Estado era otra, venía definida del caso C-379/98 – PreussenElektra ECLI:EU:C:2001:160, y nadie, incluida la Comisión Europea, opinaba que estos sistemas de apoyo a las energías renovables tuvieran la consideración de Ayudas de Estado.

Es por este motivo que no se notificaron. También es por este mismísimo motivo que la Comisión Europea desde que cogí el teléfono en enero del año 2011, para preguntarle al Sr. Hans van Oteen –entonces Head of Unit de Energías Renovables de la Dirección General de Energía de la Comisión Europea– cómo veía él los primeros recortes, lo vio como sistema de apoyo amparado por la Directiva 28/2009/CE, y no como Ayudas de Estado. La Comisión Europea siempre nos ha remitido al caso C-201/08 - Plantanol ECLI:EU:C:2009:539. Es un caso sobre la confianza legítima y no sobre Ayudas de Estado.

De todas formas, incluso si aceptáramos la argumentación de la Comisión Europea tal y como la postula en su Decisión, la misma así iría coja. Una vez que la Comisión Europea haya ratificado estos sistemas de apoyo como compatibles con el Derecho Europeo, y por lo tanto ya no ilegales, está plenamente vigente todo el Derecho Europeo sobre ellos, como no podría ser de otra manera, pues tampoco ha invocado la Comisión Europea la cláusula Stand Still. Esta cláusula sirve para parar todos los efectos de una Ayuda de Estado sin notificar, porque existiría el riesgo de que todos sus beneficiarios tuvieran que devolver lo que habrían percibido. Si la Comisión Europea no ha visto necesario invocar esta cláusula, lo más probable es que ya anticipaba que lo declararía finalmente compatible.

Sea como sea, visto desde el ángulo de la tutela judicial efectiva, la Comisión Europea no podría hacerme un favor más grande, porque ahora tengo legitimación activa para impugnar esta Decisión ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tal y como indica la Decisión en su párrafo 166. El artículo 263 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea nos faculta para ello (he marcado en negritas los apartados más relevantes):

"Artículo 263 (antiguo artículo 230 TCE)
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea controlará la legalidad de los actos legislativos, de los actos del Consejo, de la Comisión y del Banco Central Europeo que no sean recomendaciones o dictámenes, y de los actos del Parlamento Europeo y del Consejo Europeo destinados a producir efectos jurídicos frente a terceros. Controlará también la legalidad de los actos de los órganos u organismos de la Unión destinados a producir efectos jurídicos frente a terceros.

A tal fin, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse sobre los recursos por incompetencia, vicios sustanciales de forma, violación de los Tratados o de cualquier norma jurídica relativa a su ejecución, o desviación de poder, interpuestos por un Estado miembro, el Parlamento Europeo, el Consejo o la Comisión.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente en las mismas condiciones para pronunciarse sobre los recursos interpuestos por el Tribunal de Cuentas, por el Banco Central Europeo y por el Comité de las Regiones con el fin de salvaguardar prerrogativas de éstos.

Toda persona física o jurídica podrá interponer recurso, en las condiciones previstas en los párrafos primero y segundo, contra los actos de los que sea destinataria o que la afecten directa e individualmente y contra los actos reglamentarios que la afecten directamente y que no incluyan medidas de ejecución.

Los actos por los que se crean los órganos y organismos de la Unión podrán prever condiciones y procedimientos específicos para los recursos presentados por personas físicas o jurídicas contra actos de dichos órganos u organismos destinados a producir efectos jurídicos frente a ellos.

Los recursos previstos en el presente artículo deberán interponerse en el plazo de dos meses a partir, según los casos, de la publicación del acto, de su notificación al recurrente o, a falta de ello, desde el día en que éste haya tenido conocimiento del mismo”.
 
El plazo para interponer el recurso ante el Tribunal de Justicia es de 2 meses a partir de la publicación de esta decisión en la página web de la Comisión Europea, que fue el 30 de noviembre 2017, como indica en dicha web. Interpondré por lo tanto recurso como abogado de los titulares de más de 3.500 instalaciones de producción de electricidad a partir de fuentes renovables, todos ellos afectados directamente por el párrafo 158 esta Decisión, antes del día 30 de enero 2018. Teóricamente podría hacerlo más tarde, ya que no he tenido conocimiento de esta Decisión hasta ayer, pero no lo recomiendo a nadie.  

Hoy he tenido oportunidad de comentarlo con la jefa de la Unidad de Renovables de la Dirección General de Energía, Paula Abreu Marques, sucesora de Hans van Steen, y el experto senior Miguel Sagredo, del gabinete del comisario Miguel Arias Cañete, de Acción por el Clima y Energía. No han podido comentar sobre lo explicado en este artículo, pero hemos quedado en vernos en Luxemburgo y comentarlo allí.

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