Un resumen breve de lo sucedido podría ser este: dos filiales extranjeras del grupo español Isolux Corsán llevan al Tribunal de Arbitraje de Estocolmo los recortes a la prima fotovoltaica que aprobara en 2010 el último Gobierno Zapatero. Lo hacen porque las demandantes consideran que el Reino de España ha animado primero a empresas y ciudadanos a invertir en el sector solar fotovoltaico (prometiendo que el kilovatio hora solar sería retribuido de una manera determinada durante un tiempo determinado) y luego ha modificado "ilegalmente" -según sostienen las demandantes- ese régimen especial, causando así al inversor "diversos daños". Las empresas han alegado en Estocolmo que España, con esa modificación, ha incumplido la Carta de la Energía, tratado internacional cuyo objetivo es, precisamente, garantizar las inversiones que una empresa hace en un país que no es el suyo.
Estocolmo
Pues bien, esta semana se ha conocido el laudo de la Corte de Estocolmo, y ha resultado que, de los dos árbitros del Tribunal en cuestión, uno ha venido a decir que el Estado no hizo nada que no debiera -nada ilegal- cuando recortó las primas de la FV, mientras que el otro considera sin embargo que el Reino de España sí ha violado, con ese recorte, las expectativas legítimas de los inversores fotovoltaicos (FV). El presidente del Tribunal Arbitral de Estocolmo -tribunal que está compuesto por dos árbitros y un presidente- ha desempatado. Lo ha hecho decantándose por el Reino de España. La decisión no vincula al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi), tribunal -dependiente del Banco Mundial, BM- ante el que otras empresas extranjeras que invirtieron en España han presentado asimismo sus correspondientes denuncias.
No vincula
El abogado Daniel Pérez del despacho Holtrop recuerda ese matiz -la decisión no vincula al Ciadi- y destaca asimismo que esta corte internacional (la del BM) es "el órgano de arbitraje por excelencia". Pérez señala además otras cuatro puertas abiertas. Cuatro puertas que el laudo de la Corte de Estocolmo abriría a las demandas de las empresas que sí consideran que fueron violadas sus "legítimas expectativas". Una: "el Gobierno de España -apunta Pérez- había sostenido que si una empresa acude al Tribunal Supremo [TS], al Contencioso Administrativo (que es algo que han hecho muchas empresas españolas)... pues sostenía que esa empresa ya no podría ir a Estocolmo; pues bien, la Corte de Estocolomo ha dicho que sí que se puede, lo que supone que muchas empresas que han ido al TS también podrán acudir ahora a la Corte Arbitral, que es algo que antes no estaba del todo claro".
Ayudas de Estado
Otra puerta que abre el laudo de Estocolmo estaría relacionada con el concepto de "ayudas de Estado". El Gobierno de España -explica Pérez- estaba intentando paralizar el proceso arguyendo que las primas son ayudas de Estado. Grosso modo, lo que ha hecho el Gobierno es autodenunciarse ante la Comisión Europea, pidiéndole a esta que estudie si las primas que firmó el PP en 2004 y mantuvo el PSOE poco menos que intactas hasta 2010 son conformes o no al marco legal europeo. ¿Y para qué se autodenuncia el Gobierno de España? Pues, según los expertos, para paralizar el proceso: si hay que ponerse a dilucidar si la prima es o no ayuda de Estado, pues -grosso modo- no tiene sentido seguir tramitando ciertas demandas (no lo tiene hasta que eso quede claro). ¿Qué ha pasado? Pues que el TS de España y ahora Estocolmo dicen que eso no justifica la congelación del proceso.
Tribunal Supremo
Hace apenas unas semanas, el Tribunal Supremo de España publicaba un comunicado en el que decía exactamente lo siguiente: "El TS rechaza la petición del Gobierno de paralizar los recursos contra el recorte a las renovables. El abogado del Estado -explica el comunicado- pedía la paralización de estos procedimientos hasta que la Comisión Europea resolviera el examen preliminar de ayudas de Estado que abrió sobre este tema el pasado 13 de febrero. El Supremo contesta que el mero hecho de que la Comisión Europea haya iniciado un procedimiento de examen preliminar, a raíz de la notificación formulada por las autoridades españolas, no es causa bastante para que se suspenda de manera indefinida la tramitación del presente litigio". El caso es que, ahora, la Corte de Estocolmo viene a decir lo mismo, "lo cual es también muy importante", recalca Pérez.
Estado, empresa
Otra puerta que le habría abierto este laudo a las empresas que se plantean demandar al Reino de España tiene que ver con la diferencia Estado-Empresa. El Gobierno de España pretendía evitar que las empresas presentasen sus demandas en un tribunal internacional como es el de Estocolmo. El argumento era que, en tanto en cuanto son europeas -una de las demandantes tiene su sede en Ámsterdam; la otra, en Luxemburgo-, esas empresas deben resolver sus litigios en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Y ahí Estocolmo tampoco está con el Reino de España. Según el abogado de Holtrop, lo que viene a decir el laudo ahora publicado es que "si fuera Holanda la que impugna contra España -un Estado miembro contra otro-, Holanda tendría que acudir al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pero, al ser una parte privada... pues sí que puede ir al tribunal privado".
Sobrevenido
La cuarta vía tendría que ver con el objeto sobrevenido. "España dice -apunta el abogado de Holtrop- que, como los recortes de 2011 ya están superados por los recortes de 2013, pues ya no hay objeto, y que, por lo tanto, no procede decidir sobre los recortes de 2011. Pues bien, la Corte Arbitral de Estocolmo también dice ahí que no, que aunque ya se hayan derogado, el daño ya se ha recibido y que por lo tanto sí que hay que decidir". ¿Conclusión? Pues, según Pérez, una muy concreta: "España ha ido perdiendo uno por uno todos sus argumentos, en lo que se refiere a la parte de entorpecer el proceso. Esos cuatro apuntes explican que los tribunales arbitrales sí que son competentes para decidir todo. Había dudas sobre si iban a ser capaces de poder juzgar, y ahora queda claro que sí".
Eso, en cuanto a la forma
En lo que se refiere al fondo, Pérez considera que el voto particular del árbitro Guido Santiago Tawil es muy sólido. El voto viene a decir que los recortes han violado las legítimas expectativas de los inversores, que se fiaron de la legislación de un Estado y, en virtud de ella, hicieron las inversiones que hicieron. Tawil señala, además, que los inversores tienen derecho a ser indemnizados. El presidente del Tribunal, Alexis Mourre, no comparte esas opiniones y por eso ha fallado a favor del Gobierno. Su laudo dice que "en ausencia de un compromiso específico de estabilidad, un inversor no puede tener la expectativa legítima de que un marco regulatorio como el que se discute en este arbitraje no sea en ningún momento modificado para adaptarlo a las necesidades del mercado y el interés público". El laudo incluye en todo caso un matiz, ciertamente llamativo: "Eso no significa, sin embargo, que las normas de 2010 no pudieren ser en sí mismas violatorias del estándar de trato justo y equitativo".
En las antípodas, Tawil
"Mi discrepancia con la mayoría radica en que, en mi opinión -dice el árbitro-, la generación de expectativas legítimas en un inversor no se encuentra limitada únicamente a la existencia de un compromiso específico -sea de naturaleza contractual o fundado en declaraciones o condiciones específicas otorgadas por el Estado receptor- sino que ella puede también derivar o fundarse en el ordenamiento jurídico vigente al momento de realizarse la inversión".
En su voto particular, este árbitro incluye una referencia que sostiene su opinión disidente. Es esta
Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, Trato Justo y Equitativo, 2012, página 69: "Arbitral decisions suggest [...] that an investor may derive legitimate expectations either from (a) specific commitments addressed to it personally, for example, in the form of a stabilization clause, or (b) rules that are not specifically addressed to a particular investor but which are put in place with a specific aim to induce foreign investments and on which the foreign investor relied in making his investmenf". Tawil señala aquí que "el Tribunal concluyó que pueden crear legítimas expectativas no sólo contratos, concesiones y cláusulas de estabilización, sino cualquier conducta intencional por parte del Estado anfitrión que haga creer razonablemente al inversor que aquel tiene "the intent to pursue a certain conduct in the future", o que cree "expectations in potencial investors with respect to particular treatment or comportment". [Ver: Total SA contra República Argentina (Caso CIADI No. ARB/04/1), Decisión sobre Responsabilidad del 27 de diciembre de 2010, fJ'll I 19-121].
