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¿Libertad de información?

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Antes de que perdiera las elecciones del 2004 el PP aprobó el Real Decreto 436/2004, estableciendo con ello un marco legal para incentivar las energías renovables. No obstante, el legado más importante de tal Gobierno, sin duda, fue el déficit tarifario creado por su ministro Rodrigo Rato. La historia elige los hechos por los que nos acordaremos de los gobiernos.

Del actual Gobierno nos acordaremos no por los 700 MW de renovables que ha querido incentivar al final de su legislatura, ni del autoconsumo que pretende asfixiar también al final de su legislatura, ni probablemente tampoco por la moratoria de renovables que inauguró su política de renovables al principio de su legislatura: será por meter el déficit de tarifa por debajo de la moqueta. El ministro Soria hará la competencia al Sr. Rato en este sentido, y llámenme cínico,  tampoco me sorprendería si le superara en otros aspectos.

El Gobierno ha cambiado el déficit de lugar, sin solucionarlo de forma duradera. Lo ha puesto de forma casi exclusiva en el plato de las energías renovables, y estas lo han llevado a los tribunales. Aunque el Gobierno, en reiteradas y precipitadas ocasiones, ha coqueteado con un supuesto visto bueno del tercer poder, esto no es así. Los litigios de los recortes a los renovables no son cosa juzgada y sin duda no lo serán todavía el 20 de diciembre del año en curso, fecha límite para que el partido del Gobierno pierda o gane las elecciones.

De todos modos, cuando nosotros ganemos los litigios sobre sus soluciones al déficit esto dará lugar a un terrible zombi tarifario en un armario para la duodécima legislatura desde la Transición. Será la cita para una verdadera reforma a fondo del sector eléctrico y buena ocasión para el nuevo Gobierno de plantearse un cambio del modelo energético.

He dicho cuando ganemos porque tengo la convicción en este sentido basado en la jurisprudencia concreta de la Unión Europea. Aprovecho este lugar para comentar algunas de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que en mi opinión cimentarán una sentencia favorable en nuestra causa.

Plantanol
La confianza legítima de los inversores hay que respetarla y los cambios de régimen retributivo requieren una compensación por los daños financieros que sufran los participantes en estos regímenes por tener que adaptarse a ellos. Plantanol se aproxima bastante a nuestra situación, pero a la vez se pronuncia sobre una situación radicalmente diferente. Se aproxima porque su marco analítico es el cambio de régimen retributivo, y es diferente porque este régimen retributivo se centra en sobrecompensación o no de costes operacionales (el Opex).

Es así por tratarse de biocombustible, una tecnología que utiliza materia prima como medio principal para su operación, y el coste de esta materia prima evoluciona. La inversión tecnológica de esta tecnología no es de por sí más elevada que su homologo tecnológico convencional. En otras palabras: las inversiones de capital (el Capex) no es objeto de escrutinio en el caso Plantanol.

Este elemento se traslada de una forma errónea tanto a la regulación como a la jurisprudencia española, haciendo referencia a evolución de costes de inversión para justificar la supresión parcial de regímenes retributivos por supuesta sobrecompensación, cuando en realidad estamos ante un Capex ya inmodificable, los llamados costes hundidos. Es imposible cumplir el criterio del periodo de adaptación erigido por Plantanol, ya que el Capex es inmodificable una vez desembolsado.    

Magdeburger Mühlenwerke
El coste hundido no se puede recuperar y forma uno de los límites que tiene que tener en cuenta el legislador a la hora de plantear cambios regulatorios. Ese es para nosotros el tema central de Magdeburger Mühlenwerke, cuyos hechos versan precisamente sobre esto: la aplicación de una modificación regulatoria sobre un hecho consumado.

Un participante en un sistema de subvenciones había confiado legítimamente en recibir la subvención que le correspondía legalmente en un momento en el tiempo, y había efectuado parte de la inversión para la cual había obtenido esta subvención. Cuando se determinó en términos generales que las subvenciones en cuestión tenían que devolverse, el Tribunal de Justicia determinó que sólo es exigible la devolución de aquella parte de la subvención cuya inversión correspondiente no se había efectuado todavía.

En otras palabras: el coste hundido no es recuperable y las expectativas de tenerlo cubierto con la prestación en cuestión es legítima y está protegida por el principio europeo de la confianza legítima.

IBV
La discriminación está prohibida en los sistemas de apoyo a las renovables no sólo por estar incluido en algunas directivas europeas aplicables a ellos, sino también de por sí por ser un principio general en el Derecho Europeo. Este principio tiene efecto directo por conferir un derecho concreto e individual y es invocable en nuestros litigios por tratarse de asuntos específicamente regulados por directivas europeas.

Ålands
Los sistemas de apoyo a las energías renovables tienen que ser efectivamente diseñados para poder conseguir sus objetivos. Así lo dispone la Directiva 2009/28/CE de energías renovables. La sentencia Ålands nos proporciona una herramienta interpretativa en el tiempo de esta disposición: las medidas diseñadas por los reguladores para servir como sistema de apoyo requieren una cierta vigencia en el tiempo para permitir a los participantes amortizar su inversión, o, dicho de otra forma, para conectarlo con la sentencia Magdeburger Mühlenwerke: requieren vigencia en el tiempo para permitir la recuperación de los costes hundidos. Se sobreentiende que el coste del capital forma parte del montante que este participante ha de recuperar.

La realidad española
Después de esta pequeña excursión vuelvo a nuestra realidad española: de momento no estamos consiguiendo convencer al Tribunal Supremo para plantear las cuestiones prejudiciales pertinentes, ni que en ausencia de ello aplique el Derecho Europeo en sentido estricto. El pasado día 20 de abril se nos notificó una sentencia del Tribunal Supremo, desestimando nuestra demanda contra la Orden Ministerial IET/107/2014, que establece la obligación por parte de todos los participantes del sistema eléctrico español de financiar el déficit de tarifa.

El Tribunal Supremo sigue con su lectura subjetiva del obligatorio planteamiento de la cuestión prejudicial, aislándose de la jurisprudencia europea, a la vez que aplicando una interpretación servil de la jurisprudencia europea, alejándose de ella. Cínicamente vacía de sentido de una forma muy lacónica la obligación objetiva de este mecanismo de colaboración judicial de la Unión Europea. La relevancia de esta sentencia disfrazada se ha atenuado en todo caso por el alto coeficiente de cobertura que finalmente resultó en la liquidación 14 del 2014.          

El cambio del régimen retributivo
Un cambio de régimen retributivo tiene que ser previsible para el participante en el sistema de apoyo, y a la vez este no puede esperar que la regulación que le afecta sea inmodificable. Siempre habrá un margen regulatorio dentro del cual el legislador puede variar y modificar. Se trata de definir cuál es exactamente este margen, y se tiene que evitar reducir o polarizar los conceptos. Nadie ha de pretender que las leyes tengan que petrificarse ni tampoco que el Derecho sea de goma.

El objetivo subyacente de la reforma eléctrica ha sido imprevisible para los participantes de los sistemas de apoyo porque el Gobierno con ello no ha pretendido mejorar la regulación ni fomentar las energías renovables, sino salvar un sistema infestado por su propio partido. Es atractivo pensar en términos ideológicos sobre este giro pero, en realidad, no es otra cosa que un proceso paraconcursal para salvar un sistema mal diseñado a costa del único componente que tiene futuro en ello. El Gobierno ignora el cambio paradigmático en el sector energético y responde con política polarizadora, reaccionaria, para salvar lo obsoleto.

La información quiere ser libre
Por mi parte no puedo hacer otra cosa que insistir en ello una y otra vez. La sentencia recibida sobre la citada Orden no prejuzga de ninguna forma los litigios pendientes de aquella otra y más infame Orden IET/1045/2014, de los proyectos tipo. Hasta la fecha el Tribunal Supremo se ha mostrado estricto con el poder ejecutivo respecto de la ampliación del expediente administrativo. El regulador ha quedado muy en evidencia en su afán de encubrir sus algarabías.

El Tribunal Supremo también ha admitido algunas pruebas que hemos propuesto, como por ejemplo la comprobación por parte de la CNMC del efecto depresor que tienen las energías renovables en el pool, tantas veces demostrado en el informe del impacto macroeconómico de las energías renovables en España, elaborado por APPA y aportado por nosotros en estos litigios en su defensa y en defensa de muchos participantes individuales en el sistema eléctrico español.

Seguiré insistiendo de todas formas en que este asunto no es un asunto doméstico español que concierne al “problema de las energías renovables”, tan bien puntualizado por nuestro querido euro–comisario Cañete en su charla en su casa en Madrid el pasado 24 de abril. Durante las próximas elecciones más que nunca la información querrá ser libre y yo ayudaré a que lo sea.

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