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El puzle de la transición energética (parte II): quién decide dónde se ponen las piezas en caso de duda

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Este mes de mayo está siendo un mes muy relevante para el futuro energético de España, con una subasta de retribución futura para las energías renovables, y un laudo internacional sobre la retribución de las mismas en el pasado. ¿Cómo nos afecta todo esto a las ciudadanas y ciudadanos de España? He escrito un tríptico de artículos para analizar la compleja situación en la que nos encontramos. En El Periódico de la Energía podéis leer mi análisis general sobre el coste global de todo este asunto, en la web de la Fundación Renovables encontraréis otro sobre las piezas que necesitamos para completar este puzle, y a continuación podéis leer el artículo que escribí para Energías Renovables, sobre quién decide en qué lugar del puzle tienen que ponerse las piezas en caso de duda.
El puzle de la transición energética (parte II): quién decide dónde se ponen las piezas en caso de duda

Ya lo dije en la primera parte de este tríptico, hay muchas maneras de entretenernos con puzles. Unos nos concentramos más en el acto en sí de hacer el puzle, tenemos más interés por las piezas del rompecabezas que el resultado final del mismo. Entramos en mucho detalle sobre tecnicismos, y seguramente no somos capaces de explicar el puzle teniendo en cuenta tanto las piezas como la imagen final. Otros se preocupan por la imagen final y odian tener que hacer puzles en general. Rompen las piezas en su intento de unir lo que no es congruente. A algunos ministros y secretarios de Estado de energía parece haberles pasado esto.

También dije que, igual que pasó con las hipotecas particulares de las ciudadanas y ciudadanos españoles, sobre la hipoteca que se llama inseguridad jurídica, y que nos endosaron los últimos dos gobiernos, la última palabra aquí la tendría el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

Esta última palabra tendrá que reestablecer la seguridad jurídica a España en el contexto de las energías renovables, y por definición, viniendo del más alto tribunal de la Unión Europea en Luxemburgo, también establecerá esta seguridad jurídica para el conjunto de la Unión. Afectará en este sentido al desarrollo del nuevo paquete de normativa de la Comisión Europea, titulado “Energía limpia para todos los ciudadanos europeos”. De una forma u otra, la interpretación que el TJUE haga sobre el concepto de la seguridad jurídica unificará los costes de financiación, tal y como se ha explicado en la primera parte de este tríptico. Se puede decidir que la española es la mejor forma de entender este concepto, extendiéndose así esta forma de entender la seguridad jurídica, y más concretamente la confianza legítima a toda la Unión. Lo que está permitido al gobierno español entonces también lo estaría para el gobierno alemán. Tendrá que encarecerse allí el coste de financiación, pagando la misma prima por riesgo regulatorio que aquí. El comportamiento real de cada gobierno y su lealtad a su cultura democrática lo dejo fuera de este análisis, para simplificar las cosas. Estoy haciendo una hipótesis puramente de derecho positivo, es decir del estado del derecho vigente en la Unión Europea.

Mi expectativa es que el TJUE se centre más en el análisis estrictamente jurídico, y no se deje guiar tanto por las inclinaciones nacionales de los Estados Miembros, de la misma manera que hicieron los tres magistrados del Tribunal Supremo de España (TS) que votaron de forma disidente en las sentencias sobre las reformas del Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014. Creo que este enfoque no será disidente y minoritario, eso sí, minoritario en su alcance  más amplio posible, como en el TS en España, sino communis opinio en el TJUE en Luxemburgo, el centro jurídico de la Unión Europea. Este último tendrá, o por lo menos debería tener, la última palabra sobre la citada reforma eléctrica, en todas sus facetas.

Las piezas en cuestión son el laudo favorable del arbitraje internacional en el CIADI, caso ARB/13/36 (Eiser) del pasado 4 de Mayo, el expediente de la Comisión Europea SA.40348/2014/N de Ayudas de Estado sobre la reforma eléctrica notificado por el gobierno español con posterioridad a la aprobación de esta reforma, y posteriormente ampliado por la Comisión Europea al Régimen Especial derogado por la citada reforma. Según me comentó el subdirector de Energía durante la sesión informativa organizada en su ministerio, este expediente comprende también la subasta que se organiza este jueves día 17 de mayo 2017.

Otras piezas son las cuestiones prejudiciales pendientes sobre el Impuesto sobre el Valor de la Producción de la Energía Eléctrica de la Ley 15/2012 (IVPEE), las cuestiones prejudiciales ya planteadas ante el TJUE sobre el canon eólico de la Comunidad de Castilla–La Mancha (C-211/16) y por último la Orden ETU/130/2017, de 17 de febrero, por la que se actualizan los parámetros retributivos de las instalaciones tipo de las renovables.

El laudo obliga a España a devolver una cantidad a Eiser, y la Comisión Europea podría adoptar la decisión de suspender cualquier acción que pudiera hacer efectiva la ejecución de este laudo. Así lo hizo ya la Comisión en otra ocasión con un laudo del CIADI, en el caso Micula (T-646/14), en la actualidad bajo escrutinio del TJUE. De la misma forma podría alcanzar el laudo de Eiser al TJUE. El resultado final dependería mucho del sentido en que resolviera la Comisión Europea el expediente de Ayudas de Estado citado anteriormente.

Las otras tres piezas pendientes están estrecha e intrínsecamente vinculadas con el laudo.  En el caso del IVPEE, el Tribunal Constitucional (TC) de España ha obligado al TS a, o bien dejarlo fuera de aplicación por vulneración del derecho europeo, o bien a plantear las cuestiones prejudiciales de derecho europeo necesarias para despejar las dudas que puede tener sobre su legalidad. O una u otra. El IVPEE se ha tenido en cuenta para la retribución de los proyectos tipo de la última reforma eléctrica, y en caso de supresión tendrá que reducirse la retribución a la operación de los proyectos tipo del sistema retributivo de RD 413/2014.

El canon eólico, como hemos visto, ya está bajo escrutinio del TJUE, y las cuestiones prejudiciales planteadas en este expediente, junto con las pendientes de plantearse en el IVPEE, sin duda tendrán su impacto sobre la impugnación de la Orden ETU/130/2017, de actualización de parámetros del periodo semi regulatorio. Y si no lo tuvieran, sin duda lo tendrán sobre la actualización del siguiente periodo regulatorio, ya que allí volverán a plantearse cuestiones prejudiciales muy parecidas al canon eólico e IVPEE, ya que en la práctica esta actualización volvería a introducir el IVPEE por la puerta trasera.

Todavía es una situación difusa y compleja, pero a mi juicio no es mucho especular decir que finalmente todo este enredo jurídico terminará en Luxemburgo. El laudo de Eiser, y otros que pueden seguir, independiente de su sentido, harán cada vez más necesario que los magistrados del más alto tribunal de la Unión Europea despejen las dudas. Mi modesta expectativa es que lo harán en el sentido de consagrar los principios fundamentales de la Unión Europea, sin dejarse seducir por medidas oportunistas y coyunturales para solucionar problemas sistémicos del sector eléctrico en España.

Así las cosas, no es descartable que en parte gracias a los laudos internacionales las causas nacionales finalmente alcancen Luxemburgo. Si el sentido de la interpretación de los magistrados europeos fuera en línea con la interpretación de los magistrados disidentes de España, finalmente lograríamos la inaplicabilidad de la reforma eléctrica. Entonces las reclamaciones patrimoniales que fundamentan los laudos verán su pérdida sobrevenida de objeto, y en vez de indemnizarles, tendrán que re-liquidarles lo que les deben. A ellos, y a todas las demás víctimas del hurto de la seguridad jurídica en la España renovable.

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