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Nuestra filosofía es sencilla: somos lo que hacemos. Por ello, como abogados de miles de productores renovables y una vez concluido el 2016, queremos hacer balance, take stock (que sería pensar cuidadosamente sobre una situación  y formarse una opinión al respecto para poder decidir qué hacer). En este artículo analizamos desde este punto de vista lo ocurrido durante el año 2016.
Suma y sigue

Comencemos por los principales recortes del exministro “panameño” Soria: el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET1045/2014. Estas normas ponían patas arriba el sistema retributivo e introducían una fórmula de cálculo que empezaba por el resultado final: la famosa rentabilidad razonable del 7,39%. El Supremo dictó a mediados de año sentencias desestimatorias para algunos procedimientos, que marcarán el camino para los aún abiertos. Desestimatorias: sí. Más ajustadas que nunca: también. El resultado fue de 4 a 3. Es decir, tres de los siete magistrados votaron por nulidad absoluta de la norma, mientras los otros cuatro opinaban que no había ningún problema en absoluto. Lo que sorprende, y es precisamente esta vía por la que estamos planteando recursos de amparo ante el Tribunal Constitucional, es que, a pesar de estas opiniones diametralmente opuestas, no se haya planteado cuestión prejudicial, como corresponde, ante el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea. Se ha negado a los recurrentes, en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, el acceso al juez competente para aclarar el alcance de la confianza legítima. Si el Constitucional nos ignora, acudiremos al Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Además, en relación a estas normas, hemos planteado reclamación por responsabilidad patrimonial, que desde julio de 2016 se encuentra ante el Tribunal Supremo.

Los recortes del ministro Sebastián, la limitación del número de horas con derecho a retribución regulada, se han recurrido vía sus varios actos de aplicación. Las liquidaciones provisionales se recurrieron ante la Audiencia Nacional, el Tribunal Supremo, el Tribunal Constitucional y, por último, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Igualmente estamos llegando al final del camino en nuestra impugnación de la Circular 3/2011: tras pasar por el Constitucional, plantearemos próximamente recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. También estamos recurriendo las liquidaciones definitivas de los años 2011 y 2012 de la CNMC, que ha tardado cuatro años en dictar. Así, hemos planteado recursos contencioso-administrativos en otoño de 2015 y 2016, respectivamente. Hasta la fecha la Audiencia Nacional ha optado por la táctica del inmovilismo: simplemente no ha reaccionado a nuestros recursos.

Por la vía del Derecho Privado también estamos avanzando hasta llegar a un pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre los recortes a las renovables, el riesgo regulatorio y la confianza legítima. Para ello estamos abriendo puertas traseras y sacando el máximo provecho del momentum jurídico existente en relación a la obligación de las entidades bancarias de informar a sus clientes (las cláusulas suelo son sólo la punta del iceberg). Como bien es sabido entre los productores renovables, las entidades bancarias a menudo hacían uso de collars y swaps, productos financieros de alta complejidad que no pueden ser endosados a la contraparte sin una explicación previa. En casos aún más extremos se endosaron inversiones directas en parques fotovoltaicas como si fueran planes de pensiones, maquillando deliberadamente los riesgos y complejidades de estas operaciones y dando por seguras rentabilidades que luego no fueron las prometidas. Este año hemos abonado el terreno para defender también desde esta perspectiva los intereses de los productores renovables, manteniendo como siempre la insistencia en la necesidad de plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Si bien no afecta a todos, la tramitación del recurso contra el canon hidráulico llama la atención: la Sección Primera de la Sala Tercera se lo remitió nada más recibirlo a la Sección Cuarta. Ésta, tras haber señalado el 13 de diciembre de 2016 como fecha para votación y fallo, entendió el 14 de diciembre que correspondía en su lugar a la Sección Segunda resolverlo. Que cada cual saque sus propias conclusiones sobre este proceder.

El Impuesto sobre el Valor de la Producción de Energía Eléctrica (IVPEE), también conocido como el impuesto eléctrico del 7%, ha sido el plato fuerte de este año: tras haber recurrido cientos de actos de aplicación en vía administrativa, por fin ponemos el asunto sobre la mesa de los jueces. Actualmente tenemos procedimientos abiertos en los Tribunales Superiores de Justicia de siete Comunidades Autónomas. Todo ello sin perjuicio del planteamiento por parte del Tribunal Supremo de una cuestión de inconstitucionalidad en relación al IVPEE ante el Tribunal Constitucional por la manifiesta ausencia de finalidad medioambiental de este tributo. Si es impuesto directo, inconstitucional por doble imposición. Si es indirecto, aplicaría el Derecho de la Unión Europea y este impuesto, tal y como está configurado actualmente, con su finalidad medioambiental brillando por su ausencia, es contrario a la Directiva de Impuestos Especiales, tal y como hemos venido defendiendo desde su aprobación.

Por último, tenemos la impugnación ante el Tribunal Supremo del Real Decreto de Autoconsumo. Si bien esta norma no es propiamente un recorte como las anteriores, encarna como ninguna otra la voluntad política anti-renovables del Gobierno. Actualmente el procedimiento ante el Supremo está suspendido a la espera de que se resuelva un recurso de inconstitucionalidad contra esta norma admitido a trámite por el Tribunal Constitucional. Si supera esta fase, continuaremos litigando en el Supremo. Todo ello teniendo además presente que ahora, una vez se conoce el borrador de la Nueva Directiva de Renovables, está más claro que nunca que el Gobierno nada a contracorriente europea, imponiendo unas trabas al autoconsumo que bien pueden ser calificadas de inéditas y endémicas.

De esta forma, taking stock, podemos afirmar que en 2016 hemos seguido con esta larga lucha en favor de las renovables, que no se mide en meses sino en años. En 2016 hemos visto cómo las batallas, que nos decían estaban perdidas de antemano, cada vez se decantan más de nuestro lado: cada vez tenemos más votos particulares que nos dan la razón, cada vez se plantean más cuestiones de inconstitucionalidad contra normas anti-renovables y cada vez se hace más obvio que Europa y sus instituciones son pro-renovables. Por ello, seguimos desarrollando nuestra labor profesional, con determinación y energía renovada, para finalmente alcanzar el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Nuestro esfuerzo suma y sigue.

Análisis de Piet Holtrop de años anteriores:
• El Imperio contraataca
• De la persistencia y la perseverancia
• Lo que el Derecho Europeo no va a permitir que hagan contra las renovables

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