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¿El fin de la confusión?

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Teresa Ribera ha eliminado las cargas a la energía autoconsumida –el llamado “impuesto al sol”– y el impuesto sobre el valor de la producción eléctrica –conocido como “impuesto eléctrico”–. Este último durante seis meses. Ambas cosas tienen implicaciones de bastante más envergadura de lo que uno podría observar a primera vista. Al final de este artículo dedicaré también unos párrafos a otra confusión, sobre la retroactividad en el actual sistema retributivo del absorbido régimen especial.
¿El fin de la confusión?

Polémica
El término “impuesto al sol” sin duda generaba confusión con el término “impuesto eléctrico”, lo he visto de cerca, ya que he impugnado ambos para mis clientes. Luego el término “impuesto al sol”, según algunos, también había ayudado seriamente a proliferar la idea de que el autoconsumo era algo prohibido. Personalmente nunca he entendido esta última confusión: algo que estuviera prohibido no puede tributar, ¿verdad?

La nueva Directiva de Energías Renovables
Al final este maldito mote que llevaba el peaje de respaldo ha aportado mucho a la concienciación de la necesidad de su eliminación. Durante los últimos días de negociación sobre el texto del borrador de la nueva Directiva de Renovables de la Unión Europea, la presión para eliminarlo venía de España, de la misma ministra Ribera, en una tendencia que iba en dirección contraria, liderada por su antecesor ministro español. La aprobación de esta nueva directiva está agendada para el próximo mes de enero. Teresa Ribera está poniendo en marcha un logro muy importante de sus primeras semanas como ministra. Eliminará el peaje de respaldo porque así lo dictará la futura directiva; en este aspecto ella misma ha influido de forma decisiva, aquí no cabe confusión.

Suspensión del 7%
Al principio de este artículo dije que las medidas anunciadas por la ministra Ribera tendrían mucha más envergadura que la apreciada a primera vista. Me refería concretamente al impuesto eléctrico. Se debe al motivo de esta supresión: bajar los precios de la electricidad para los consumidores. En la comparecencia se aporta el dato de que esta supresión reduciría la factura eléctrica un 3,5%, que corresponde exactamente con el 7% del impuesto eléctrico, teniendo en cuenta que el consumo eléctrico compone sólo la mitad de la factura eléctrica, la otra mitad es el término fijo. Este impuesto también lo pagan aquellos autoconsumidores que vierten excedentes a la red, encareciéndoles así este vertido, pero sobre todo endosándoles más carga fiscal administrativa, por tener que gestionar la liquidación de estas cuotas.

¿Directo o indirecto?
Esta exposición deja claro que el impuesto eléctrico se traslada íntegramente de los productores a los consumidores. Y esto a su vez es interesante porque de este modo el impuesto eléctrico, según la categorización de la normativa europea, se califica como impuesto indirecto. Tiene mucha relevancia porque si fuera indirecto, sería de aplicación la Directiva Europea 2008/118 sobre impuestos indirectos, que prohibiría el impuesto eléctrico si no tuviera finalidad medioambiental.

Aplicabilidad de la Directiva Europea 2008/118
La cultura jurídica española es muy formalista, y la europea, empezando por Francia, generalmente está más centrada en los efectos. Claramente el efecto tanto del peaje de respaldo, como del impuesto eléctrico era desincentivar o castigar ambos. El ministro Soria en la Ley 15/2012 puso la etiqueta “impuesto directo”, y de momento el Tribunal Supremo de España (TS) le sigue el rollito. Lo puso Soria para evadir la Directiva Europea sobre impuestos indirectos. Él tenía talento para la evasión fiscal.

Europa
Los Tribunales Superiores de Justicia de prácticamente todas las Comunidades Autónomas de España están juzgando en estos momentos el impuesto eléctrico, y en todas las causas que represento hemos aportado el razonamiento para suprimir el impuesto eléctrico, solicitando el planteamiento de cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Es el momento en el que se le brinda la oportunidad al Tribunal más alto de la Unión Europea para facilitarnos la interpretación correcta. Mi expectativa es que lo considerará indirecto, con insuficiente justificación medioambiental y, por lo tanto, incompatible con la Directiva Europea de Impuestos Indirectos. Incluso el TS ya ha advertido que este impuesto no tiene finalidad medioambiental.

De suspendido a inaplicable
El Impuesto Eléctrico pasaría de suspendido a inaplicable, y todas aquellas cuotas ya soportadas por los autoconsumidores, autosuministradores, y productores de energías renovables en general, tendrían que devolverse. En el autoconsumo es sobre todo importante para el autoconsumo tipo II, con un sujeto consumidor, un sujeto productor, y la posibilidad de verter excedentes a la red.

Autoconsumo y autosuministro…
De la misma manera también afecta al autosuministro, aquella modalidad que ya he comentado extensamente en otras ocasiones. La diferencia entre el autosuministro y el autoconsumo es el lugar de conexión de la producción. En autoconsumo se conecta a la red interior, y en autosuministro no se conecta a la red interior, sino a la red de distribución o transporte. Toda la energía autosuministrada por lo tanto se ve afectada por la supresión del impuesto eléctrico, aunque es de destacar que su base imponible ya era cero, o casi cero. Aquí también la ventaja de la supresión sobre todo está en la simplificación: la reducción de carga de gestión por no tener que declararlo.

… y los productores del antiguo Régimen Especial
Los productores de energías renovables con retribución reglada, digamos los del antiguo régimen especial son los que se beneficiarían especialmente de esta eliminación.
Teóricamente el impuesto eléctrico, desde la reforma impulsada por el Real Decreto – Ley 9/2013, es neutro para este colectivo. Hasta la aprobación de dicha reforma era un recorte presentado como impuesto, pero la reforma lo maquilló con esta compensación teórica. Digo teórica porque compensa hasta la rentabilidad razonable teórica del proyecto tipo al que está vinculada la instalación de sujeto pasivo.

La confusión de la absorción
Aquí llego a la última confusión que quería aclarar en este artículo: la de la retroactividad propia o impropia de la reforma del Real Decreto – Ley 9/2013. Lo comentaré en otras ocasiones con más profundidad, pero realmente es una confusión muy interesante, con un impacto directo también sobre la supresión del impuesto eléctrico.

La Decisión C (2017) 7384
La Comisión Europea valoró el actual sistema retributivo en España, bajo el prisma de Ayudas de Estado. Durante su examen, la Comisión amplió el expediente para incluir también el anterior sistema, del Real Decreto 661/2007. En su decisión final, la Decisión C (2017) 7384, la Comisión mantiene que el actual sistema ha absorbido el anterior, y por lo tanto no ha procedido a valorar ni siquiera si el anterior sistema era ayuda de Estado o no en el sentido del artículo 107 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. La confusión está en esta absorción, ya que en España el Tribunal Supremo argumentó en su mayoría que no la hubo, que la integración de las antiguas retribuciones en el nuevo sistema era una operación meramente contable, sin modificar situaciones consumadas. Los tres magistrados disidentes discrepan de ello, y argumentan que aquí estamos ante una absorción que produce retroactividad propia.

El truco de la gran desaparición
La Comisión interpreta esta absorción justamente así, con la consecuencia de hacer desaparecer el anterior sistema a efectos del derecho de las Ayudas de Estado. Hasta la entrada en vigor de la reforma del Real Decreto – Ley 9/2013 la Comisión tendría que haber valorado el anterior sistema en toda regla, pero con la aprobación de esta reforma mantiene que ha desaparecido, y con ello la necesidad de hacer una valoración separada del mismo. Además sitúa claramente el comienzo del nuevo sistema absorbente a partir de su propia entrada en vigor, y por supuesto no a partir de la entrada en vigor del anterior sistema. Con ello, la decisión de la Comisión deja patente que el sistema que ha valorado sólo puede haberse aprobado con la aplicación de una retroactividad propia, ya que actúa directamente sobre situaciones jurídicas consolidadas, de la manera más radical posible, con su eliminación. A mi entender, el Tribunal General de la Unión Europea, en nuestro procedimiento T-186/2018, contra esta decisión, debería llegar a la conclusión que el sistema analizado por la Comisión no es compatible con el Derecho Europeo, ya que la aceptación de su retroactividad burlaría el control institucional Europeo sobre Ayudas de Estado, y el expediente de la Comisión ya no tendría objeto.

Absorción = Retroactividad propia
La moraleja de esta historia es que la confusión al final se consumaría a favor de la verdad, y la compensación teórica del impuesto eléctrico también tiene todas las cartas para desaparecer. El autoconsumo está liderando una dinámica de depuración de graves errores regulatorios del pasado, que irá adquiriendo mucho más momentum.

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