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Ataque nuclear

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El experto en Derecho Europeo en el sector de las renovables, Piet Holtrop, considera que los intentos de la Abogacía General del Estado de procurar la suspensión judicial de todos los procesos pendientes contra las medidas del Gobierno, tanto en sede contenciosa como en los arbitrajes internacionales, mientras dure el procedimiento de la Comisión Europea pueden calificarse como ataque nuclear.
Ataque nuclear

La notificación tardía por nuestro Gobierno del Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 como ayudas de Estado, la apertura de un procedimiento de examen preliminar con ampliación en consecuencia por parte de la Comisión Europea a los regímenes anteriores, principalmente los Reales Decretos 661/2007 y 1578/2008 y sus posteriores modificaciones y, sobre todo, las instrucciones de la Abogacía General del Estado de procurar la suspensión judicial de todos los procesos pendientes, tanto en sede contenciosa como en los arbitrajes internacionales, sobre estos regímenes, mientras dure el procedimiento de la Comisión Europea pueden calificarse como ataque nuclear.

Un  buen ataque es la mejor defensa
Puedo explicar desde varios ángulos analíticos por qué utilizo tanto el adjetivo como el sustantivo en concreto. En primer lugar el sustantivo: ataque. Creo que la Abogacía General del Estado habrá informado a su ejecutivo sobre la situación lamentable de su defensa en los contenciosos sobre la última reforma eléctrica, debido en gran medida al embrollo del  expediente administrativo por los informes (o su ausencia) de Boston Consulting Group y Roland Berger. Vamos, que difícilmente se podría haber hecho peor.

Un buen ataque es la mejor defensa, habrán pensado y, además, tenía que ser directamente al núcleo del problema. De ahí el empleo del sustantivo ataque: se pretende eliminar el núcleo esencial de la regulación en que se apoya su adversario, que somos nosotros. Si consiguen eliminar de raíz el problema invalidando toda esta normativa que tanto les molesta podrían conseguir una aniquilación total.

La aniquilación total y la auditoría eléctrica
La aniquilación total, conceptualmente, nos recuerda a la política de disuasión como elemento central del equilibrio de poderes en la política internacional durante la Guerra Fría que dominó la segunda parte del siglo pasado. La bomba atómica, madre de la energía nuclear como la conocemos hoy, era lo que hacía viable este infausto equilibrio. No creo que en el contexto renovable sea viable una estrategia en este sentido, por razones que expondré más adelante.

Con ello hemos llegado al segundo ángulo analítico que mencioné en el anterior apartado, que es el adjetivo nuclear en el título de este post. La energía nuclear, y con ella otras fuentes de generación eléctrica, deberían ser objeto de estudio por parte de la Comisión Europea. Hace años la propia Comisión ya señalo a esta tecnología y a la gran hidráulica como causantes del déficit tarifario, por los windfall profits (beneficios caídos del cielo) que generan.

De paso podrían analizarse los costes de distribución, los del transporte, los Costes de Transición a la Competencia, los pagos por capacidad o la interrumpibilidad dentro de esta misma línea de examen a España. El anterior comisario de Energía, Günther Oettinger, nos aseguró que le parecía buena idea hacer la auditoría que le proponíamos sobre el sector eléctrico, así que ahora sería un buen momento para hacerla de una vez por todas. De hecho la CE ya está investigando los pagos por capacidad en otro procedimiento paralelo, y muy pronto recibirá nuestra denuncia sobre los CTC.

La reputación
Dicho así el obstáculo parece ser una oportunidad. Justo ayer tuvimos una reunión en la Dirección General FISMA (Financial Stability, Financial Services and Capital Markets) de la CE, donde están preocupados por los arbitrajes internacionales y la posible falta de remedios jurídicos efectivos de la UE. Sospecho que los 15 arbitrajes internacionales en los que España se ve involucrada en estos momentos pueden haber tenido su papel en este lío de las ayudas estatales.

Del escrito de la Abogacía del Estado que pide la suspensión de los procedimiento se desprende que España no se ha opuesto a la ampliación de la investigación a los regímenes anteriores. Por esta razón me veo reforzado en mi percepción de que se trata de una estrategia de hacer sobrevenido el objeto de estos procedimientos y salvarse la cara.

Estrategia abocada al fiasco
Pero volvamos al grano: como sector de las renovables realmente no necesitamos un ataque como buena defensa, tendremos suficiente defendiéndonos ante el tribunal competente que es el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Tenemos buenos argumentos para rebatir las reformas objeto de esta investigación, y también tenemos buenos argumentos para dejar sin efectos operacionales una hipotética declaración de ayudas ilegales a los regímenes objeto de la misma.

Esto en cuanto al contenido, hablando de la estrategia en sus términos formales, intentando provocar la paralización de los procedimientos mientras la Comisión Europea resuelva sobre este dossier cabe decir lo mismo: fracasará. Desde el Tribunal Supremo fuentes han asegurado que los procedimientos pendientes seguirán sus cauces, y que no se procederá a la suspensión.

¿Tendremos que devolver todas las primas?
No tendremos que devolver todas las primas, incluso si la CE llegase a declarar los regímenes investigados como ayudas ilegales por no haberse notificado y autorizado en su día según el procedimiento vigente, no es viable que los declarase incompatibles por razones de Derecho material.

Esta carencia formal, según jurisprudencia establecida y, desde 1999, según Derecho secundario de la Unión Europea, no tendrá la consecuencia de devolución de los importes objeto de ella. Parece que tampoco ha solicitado ninguna medida cautelar la Comisión Europea, como podría ser la congelación de las retribuciones actuales, ni hay lugar para que el Tribunal Supremo lo pida de oficio, como ha indicado alguna voz.

¿Y si no fuera así?
En el caso hipotético de sufrir los participantes en un sistema de apoyo hundido por su ilegalidad conforme a Derecho Europeo cabría resarcir daños patrimoniales contra su Estado, en este caso España. Es la doctrina establecida entre otros en los casos Francovic y Factortame.

De cualquier forma no se podría pedir una devolución de importes más allá de diez años, que es el plazo de prescripción e, incluso, argumentaría que no se podrá pedir devolución de importes anteriores a 2013, que es el año en que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) determinó en su sentencia Vent de Colére que este tipo de regímenes pueden considerarse ayudas de Estado, compatibles o no.

Antes de esta fecha prevalecía la interpretación de la sentencia Preussen Elektra del TJUE. Insisto que este párrafo es mera hipótesis a título dialéctico, y que creo que no debe cundir el pánico en este asunto. Una vez se abra la investigación formal ya nos personaremos.

Luxemburgo tiene la última palabra
Hemos insistido de nuevo hoy que la Comisión haga una auditoría eléctrica en España y que de una vez por todas siga la interpretación de IBV sobre los derechos fundamentales de la Unión Europea como “self standing rights”. El Parlamento Europeo nos ayudará para reforzar esta petición.

Está claro que hay que aprovechar este trabajo de investigación, ampliándolo al sector eléctrico en su totalidad. Está claro que la última palabra la seguirá teniendo el TJUE siendo de cardinal importancia para nuestro sector llegar allí.

• Blog de Piet Holtrop

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