piet holtrop

¡Se ha planteado una cuestión prejudicial ante Luxemburgo en el IVPEE!

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He empezado a escribir este artículo desde el aeropuerto de Luxemburgo, donde estaba porque el jueves pasado 28 de febrero, tuvimos la vista oral en la sala grande del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en los procedimientos acumulados C-105/18 a C-113/18, donde he representado a un pequeño grupo de productores hidroeléctricos clientes nuestros, y a APPA, cuya representación asumí ad honorem.
¡Se ha planteado una cuestión prejudicial ante Luxemburgo en el IVPEE!

El canon hidráulico, que es el objeto de los citados procedimientos, viene de la misma ley de donde viene el Impuesto sobre el Valor de la Producción de Energía Eléctrica
(IVPEE), la Ley 15/2012, y hay algunas coincidencias entre ambos, sobre todo porque no hay una finalidad medioambiental material en ningunos de los dos.

La vista oral en la sala grande del TJUE
Durante la vista pudimos profundizar en este tema ampliamente, y tengo la impresión de que les ha quedado muy claro a los magistrados, y al Abogado General (AG). Este último ha señalado el 8 de mayo como fecha para entregar sus conclusiones, que es bastante pronto. Con algunos de los letrados allí presentes nos hemos aventurado a sacar la conclusión de que el AG entregará estas conclusiones tan pronto, porque le queda ya poco que pensar.

En la réplica tuve la oportunidad de insistir en la no aplicabilidad del IVPEE, a raíz de su carácter indirecto, ya acreditado por el Real Decreto – Ley 15/2018, que ha suspendido el IVPEE durante dos trimestres para abaratar la electricidad en el pool. Resalté que el propio Tribunal Supremo de España en sus autos ya había dejado claro que considera que el IVPEE no tiene finalidad medioambiental.

Y también el IVPEE tendrá su vista en Luxemburgo
El mismo día de la vista, justo después de  su cierre, me llegó la noticia de que finalmente también se ha planteado una cuestión prejudicial sobre el IVPEE. Ya era hora. Ha sido en el procedimiento PO 1491/17, ante el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de la Comunidad Autónoma Valenciana, y de este procedimiento testigo cuelgan todos los procedimientos que llevamos desde nuestro bufete en esta comunidad. Las cuestiones que eleva el TSJ de Valencia coinciden con las que hemos planteado en nuestros procedimientos, centrándose, entre otras cosas, en el carácter indirecto del IVPEE, lo que haría aplicable a ello la directiva 2008/118/CE, sobre impuestos especiales, que entendemos no permitiría el IVPEE si no tuviera una finalidad medioambiental. Tanto el carácter indirecto como la finalidad medioambiental se analizarán según los criterios materiales europeos. No será suficiente sólo la apariencia formal.

Es decir, no vale si la Ley 15/2012 se autoproclama o auto-postula “directo y con finalidad medioambiental”. Si el TJUE llega a considerar que en su operación práctica el IVPEE llega a ser indirecto – por ejemplo por trasladarse en su integridad al consumidor – y además ve que no se ha destinado a finalidades medioambientales ninguno de los euros recaudados, tendrá que declararse inaplicable el IVPEE. El TJUE se guía mucho más por lo que es en la práctica, a lo que materialmente y en realidad es la cosa.

Vamos todos a Luxemburgo
El pasado jueves me acuartelé en un hotel en Luxemburgo, a pie de la montaña, en cuya cima está el TJUE, en la Rue du Fort Niedergrünewald. Un hotel muy agradable. Ya había avisado al personal de que volvería más veces este año. No tengo duda sobre la admisibilidad de la cuestión prejudicial planteada por el TSJ de la Comunidad Valenciana, claro, porque en caso contrario tampoco me hubiera interesado por su planteamiento en mis procedimientos. Ahora volveremos a insistir en todas la comunidades donde llevamos procedimientos sobre el IVPEE para también plantear estas cuestiones. Para que estos procedimientos puedan acumularse en Luxemburgo. Y supongo que todos mis compañeros letrados harán lo mismo, para que nos veamos todos allí.

Habrá una fase escrita y lo más probable es que posteriormente se señale también una vista oral. Es posible que fuera este mismo año, pero no me sorprendería que tardara un poco más, y no se señalara hasta la próxima primavera del 2020. De todos modos avisaremos con tiempo sobre las fechas. La sala del TJUE es magnífica, y hay una tribuna muy amplia para el público. Os animo a asistir a esta vista.  

El otro procedimiento que también lleva casi un año en Luxemburgo
Dicho esto, cuando comentaba en mi cuco hotel al pie de la montaña en Luxemburgo que volvería, también estaba pensando en otro procedimiento, en el que cuento con una vista oral para este año. Es el T-186/2018, contra la Decisión C(2017) 7384 (Decisión) de la Comisión Europea en el expediente de ayudas de Estado, considerando de esta naturaleza el vigente sistema retributivo de las energías renovables en España, instaurado por el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014.

Lo que realmente está en juego en este procedimiento es la aplicabilidad de este mismo sistema, porque, como he explicado en anteriores ocasiones, el relato de los hechos de este cambio regulatorio ha sido ligeramente alterado por parte de la Comisión Europea, con el beneplácito del Reino de España.

Un ligera alteración, que tiene una envergadura de difícil exageración
Una de las claves está en el párrafo 92 de la Decisión, cuya extracto relevante en inglés  dice así:
“Existing beneficiaries were officially registered in the modified scheme on 9 July 2014. This registration is considered to constitute the award act for all aid granted to these existing facilities during their entire lifetime as it takes into account the amounts received under the previous scheme in the calculation of future compensation. In other words, the scheme supersedes and fully replaces the premium economic scheme whose awards are absorbed”.

Las negritas son mías. Dice la Comisión que como el nuevo sistema absorbe el anterior, lo sustituye y lo reemplaza del todo, y lo hace mediante la eliminación de los actos de otorgamiento de ayudas en el pasado, considerándolas ahora otorgadas el 9 de julio del 2014. Ello constituye un acto de retroactividad propia, ya que los otorgamientos anteriores ya eran hechos y derechos consolidados en el tiempo.

¿Proyección hacia delante o hacia atrás?
Donde el Tribunal Supremo sólo veía una proyección del nuevo sistema sobre el anterior, la Comisión ha proyectado el anterior en el actual, cosa que es físicamente imposible hacer sin incurrir en retroactividad propia prohibida, por muy mago que uno sea. Todo lo demás que argumenta la Comisión en su Decisión se mantiene en pie por esta maniobra alteradora de los hechos del caso.

¿Finalmente se hablará sobre retroactividad en Luxemburgo?
Si el Tribunal General del TJUE (TG) decidiera que esta lectura de la Comisión fuera la correcta, que es muy posible, quedarían inaplicables el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, por incurrir en una retroactividad prohibida por el derecho europeo. Es posible que lo viera el TG así, porque aunque no se hayan re-liquidado formalmente en el sistema eléctrico español todas las ayudas recibidas con anterioridad al Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, en la práctica este nuevo sistema las ha eliminado del pasado y las ha absorbido en el futuro. De nuevo el contraste entre lo formal y lo material, con el que siempre juega el regulador español.   

Las consecuencias
El TG anularía parcialmente la Decisión de la Comisión Europea por carecer de manera sobrevenida de objeto, ya que no sería válida en cuanto aplicable a las instalaciones conectadas a la red eléctrica con anterioridad a la entrada en vigor de Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014. Sólo subsistiría esta Decisión sobre la parte de Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 que es aplicable a las subastas organizadas con posterioridad a su entrada en vigor.

Si el TG decidiera que la lectura del párrafo 92 de la Decisión fuera incorrecta, entonces tendría que anular la Decisión, y la Comisión tendría que valorar por separado los dos sistemas retributivos, y determinar si el sistema de origen del Real Decreto 661/2007 era sobre-compensado o no.  

Ya tenemos todos los procedimientos en Europa
Ahora por fin tenemos todos los procedimientos sobre la desastrosa reforma tarifaria para las energías renovables españolas ante el TJUE en Luxemburgo, y os explico la relación que tienen estos procedimientos entre ellos por una parte, y por otra parte con las reclamaciones patrimoniales todavía en curso en España, e internacionalmente, ante los Tribunales Arbitrales. Las consecuencias en los arbitrajes y reclamaciones ya las he comentado más exhaustivamente en otras ocasiones, aquí quiero centrarme en los procedimientos ante el TJUE.

Si obtuviéramos una sentencia favorable en el IVPEE, cosa que ahora ya está entrando en el campo de visión de todos por la proximidad de su procedimiento en Luxemburgo, tendrían que devolverse a todos los reclamantes las cuotas reclamadas como ingresos indebidos a la Agencia Tributaria Española. Si no cambiara nada más, a aquellas instalaciones gobernadas por Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 se les tendría que modificar la retribución a futuro, porque su Retribución a la Operación teóricamente compensa lo soportado por el IVPEE. Tendrían mucha liquidez de golpe por la devolución de Hacienda, pero percibirían menos retribución del sistema eléctrico de aquí en adelante.

Las consecuencias en la práctica
Ahora bien, si a raíz del procedimiento, el T-186/18 Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 tuvieran que dejar de aplicarse a estas instalaciones, y en su defecto el sistema anterior del Real Decreto 661/2007, no tendrían el anterior mencionado efecto de menorización en la retribución futura del sistema eléctrico, porque el anterior modelo retributivo no conoce tal mecanismo de compensación. Las instalaciones afectadas recibirían la devolución de hacienda, sin verla compensada en el futuro, y con la vuelta al sistema anterior, además, recibirían las reliquidaciones de sus retribuciones reguladas desde el 14 de julio del 2013, y liquidarían sus retribuciones a futura tal y como legítimamente lo esperaban aquel día en el pasado en el cual decidieron invertir su dinero en la transición energética.

Ha sido un largo viaje
Con ello habríamos ya acabado el trabajo iniciado hace más de 6 años, cuando anuncié que tenía que acabar toda esta aventura en Luxemburgo. Con ello habríamos conseguido que la transición energética realmente pueda ser una fiesta para todos, tal como lo postula el Proyecto de Ley para el Cambio Climático, sin que las entradas de esta fiesta las hayan tenido que avanzar  unos pocos, a los que no les han devuelto lo avanzado. A eso sí lo llamaría justicia.

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rosendo
Muchas gracias Piet, por todo tu trabajo. También por hacernos sentir que realmente crees que es una gran injusticia lo que nos han hecho y tomarte este asunto, casi como algo personal. Nos sirve de gran ayuda saber que sigues peleando por nuestros derechos. Mucha suerte en los acontecimientos venideros.... también será la nuestra.
Joseaner
Ojalá todo salga adelante. Por descontado agradecerte todo el trabajo que has hecho (tú y tu equipo) y sobre todo que hayas estado siempre ahí, sosteniendo el timón. Gracias.