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La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia publica su Memoria Anual 2018

Las sentencias de los tribunales confirman el 96% de las decisiones de la CNMC

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La Memoria Anual 2018 que acaba de publicar la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) revela que este organismo tramitó el año pasado más de 1.300 expedientes en materia de energía, relacionados con propuestas normativas, informes de supervisión, consultas y reclamaciones presentadas por consumidores, etcétera, etc. Según esa Memoria, durante el año 2018 la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo dictaron "un total de 132 sentencias en el ámbito del sector energético, en el ejercicio de su potestad de revisión jurisdiccional de la actividad de la CNMC". Pues bien, el 96% de las sentencias confirmaron las decisiones de la CNMC (la Comisión le ha ganado recursos a Iberdrola, Gas Natural, Nuclenor, Endesa, Red Eléctrica de España, Enagás y EDP, entre otros).
Las sentencias de los tribunales confirman el 96% de las decisiones de la CNMC

Esos son algunos de los datos que incluye la Memoria 2018 que acaba de publicar la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. En ese documento, la CNMC hace balance de la actividad que ha desarrollado durante el curso 2018: más de 1.300 expedientes en materia de energía, "informes que incluyen propuestas normativas, informes de supervisión, consultas y reclamaciones presentadas por consumidores, etcétera". La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia declara como objetivo "promover una competencia efectiva y el correcto funcionamiento en todos los mercados, en beneficio de los consumidores y usuarios". La Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC, le otorga funciones que abarcan desde la aplicación del derecho de la competencia para investigar y sancionar conductas restrictivas, además de la promoción de la competencia, hasta la supervisión y la regulación en el ámbito de la energía, las telecomunicaciones, el audiovisual, el transporte, y el sector postal.

Como institución que ha de contar con la confianza de los ciudadanos y ha de someterse al control del Congreso, la CNMC declara "la vocación y la obligación de ser transparente en su actividad". Así, asegura hace "publicidad activa" de los informes, acuerdos y resoluciones adoptados por su Consejo. "Entre todos ellos -explican desde la Comisión-, la memoria anual de actuaciones tiene un carácter singular, dado que recoge de forma detallada el trabajo de las distintas áreas y es la base para la comparecencia anual del Presidente ante el Congreso de los Diputados". Pues bien, según la Memoria Anual que acaba de publicar la Comisión, "durante el ejercicio 2018, el Consejo de la CNMC se ha reunido 16 veces en Pleno, 42 veces en Sala de Competencia y 45 veces en Sala de Supervisión Regulatoria, en Madrid y Barcelona; además, se ha celebrado la reunión anual del Consejo de Defensa de la Competencia, que agrupa a la CNMC y a las autoridades de competencia de las Comunidades Autónomas, para coordinar sus actuaciones en esta materia".

Según la Memoria que acaba de publicar la Comisión, "durante el año 2018 la Audiencia Nacional (AN) y el Tribunal Supremo (TS) dictaron un total de 132 sentencias en el ámbito del sector energético, en el ejercicio de su potestad de revisión jurisdiccional de la actividad de la CNMC. La mayoría de las sentencias dictadas en 2018 -continúa la Comisión- han confirmado las resoluciones de la CNMC frente a los recursos de las compañías (127), si bien también han sido dictadas 4 sentencias totalmente estimatorias y 1 sentencia parcialmente estimatoria de las peticiones formuladas por los operadores".

Entre las Sentencias dictadas en el ámbito de energía durante 2018, la CNMC destaca especialmente las siguientes:
»» Sentencia de 12 de noviembre de 2018 del TS (casación 3027/2016) que ha confirmado la sanción de 18,4 millones de euros impuesta a Nuclenor por la CNMC. En particular, la sentencia confirma el previo pronunciamiento de la AN relativo a la citada sanción de 18,4 millones de euros impuesta a Nuclenor como responsable de la infracción muy grave prevista en el artículo 60 a) 20 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, debido al cierre sin autorización de la central nuclear de Santa María de Garoña. El TS considera, en línea con lo sostenido por la CNMC y declarado por la sentencia de instancia, que a la instalación le resultaba aplicable de forma conjunta la normativa nuclear y la general del sector eléctrico, resultando de ese bloque normativo la necesidad de obtener autorización para el cese de la explotación. Rechaza asimismo el TS que la causa del cierre (una modificación normativa de orden fiscal) fuese imprevista. Asimismo, la sentencia considera que no existió una interpretación extensiva del tipo, referido a la reducción de la producción, pues tal efecto fue el acontecido con el cese de la explotación de la central. Finalmente, la sanción se considera proporcionada, atendiendo, entre otros factores, al beneficio obtenido por la infractora.

»» Varias sentencias de la AN han confirmado las multas impuestas por la CNMC a empresas comercializadoras de electricidad que han incumplido sus obligaciones en relación con el desarrollo de su actividad. En concreto, la sentencia de la AN de 7 de marzo de 2018, recaída en el recurso 90/2016, confirma la multa de 25.000 impuesta a Zencer, S.C.A. por falta de prestación de las garantías exigidas por el Operador del Sistema; el recurso de casación (3583/2018) interpuesto por esta empresa ante el TS con respecto a la sentencia indicada ha sido inadmitido por auto de 18 de julio de 2018. Asimismo, ha sido inadmitido, por auto de 28 de mayo de 2018, un recurso de casación (1587/2018) interpuesto igualmente por Zencer, S.C.A. contra la sentencia de la AN de 20 de diciembre de 2017 que confirmaba la multa de 80.000 euros impuesta a esa empresa por la falta de realización de ofertas de compra en el mercado. La sentencia de la AN de 23 de mayo de 2018, recaída en el recurso 399/2016, confirma la multa de 7.000 euros impuesta a Aayum Companyia Catalana Subminstradora d´Energia, S.L. por falta de prestación de las garantías exigidas por el Operador del Sistema. Finalmente, la sentencia de 14 de noviembre de 2018 de la AN, recaída en el recurso 314/2016, confirma la multa de 475.000 euros impuesta a Luci Mundi Energía, S.L. por motivo también de la falta de prestación de las garantías exigidas por el Operador del Sistema.

»» El TS mediante sentencia de 5 de noviembre de 2018 (casación 317/2018) ha confirmado la sanción de 300.000 euros impuesta por la CNMC a Red Eléctrica de España, S.A.U debido a la construcción de una subestación eléctrica sin autorización administrativa en Torrejón de Velasco (Madrid), confirmando la atribución competencial sancionadora a este Organismo en esta materia.

»» Asimismo, en este año 2018 han recaído varias sentencias en relación con procedimientos de conflictos resueltos por la CNMC. Algunas tienen que ver con conflictos de gestión del sistema eléctrico planteados en relación con la prestación del servicio de interrumpibilidad. Estas sentencias confirman las resoluciones adoptadas por la CNMC (que desestimaban los conflictos interpuestos por los prestadores del servicio de interrumpibilidad por motivo de las penalizaciones aplicadas por el Operador del Sistema eléctrico). Se trata de la sentencia de 7 de marzo de 2018 de la AN (rec. núm. 295/2016), interpuesto por Cementos Tudela Veguín, S.A., y de la sentencia de 25 de abril de 2018 de la AN (rec. núm. 219/2016), interpuesto por Siderúrgica Sevillana, S.A.

»» Otras sentencias se refieren a algunos otros conflictos de gestión del sistema eléctrico. La sentencia de 1 de junio de 2018 de la AN (rec. núm. 277/2015), confirma la desestimación acordada por la CNMC respecto del conflicto de gestión interpuesto por Global 3 Combi, S.L.U. por motivo de la pérdida de su habilitación para prestar el servicio de reserva de potencia adicional a subir; la sentencia de 14 de noviembre de 2018 de la AN (rec. núm. 1018/2016), confirma la desestimación del conflicto de gestión interpuesto por Gas Natural SUR SDG, S.A. contra la liquidación que le aplica el Operador del Sistema por motivo de la falta de abono del peaje de generación por parte de dos sujetos representados por aquella empresa, y la sentencia de 14 de noviembre de 2018 de la AN (rec. núm. 314/2016), confirma la desestimación del conflicto de gestión interpuesto por Luci Mundi Energía, S.L. en relación con las garantías exigidas por el Operador del Sistema. En materia de conflictos de acceso a la red, la sentencia de 3 de mayo de 2018 desestima el recurso interpuesto por el distribuidor UDESA contra la resolución de la CNMC que, a su vez, desestimaba el conflicto de acceso al circuito operado a la tensión de 66 kV de la línea de doble circuito «Mesón-Texeiro».

»» Especial mención en materia de resolución de conflictos -destaca la Memoria- merece la sentencia del TS de 2 de abril de 2018 por la que se estima el recurso de casación interpuesto por la CNMC contra la sentencia de la AN, de 21 de septiembre de 2016 que casa. La citada sentencia de la AN estimó el recurso interpuesto en su día por la entidad Gas Natural Comercializadora S.A., contra la Resolución de 1 de abril de 2014 de la CNMC que desestimó el conflicto de acceso de terceros a la red de transporte de gas, suscitado por Enagás Transporte, S.A.U. frente a Gas Natural Comercializadora, S.A., sobre reducción de capacidad contratada para el punto de Conexión Internacional Larrau, en sentido España-Francia; denegando la viabilidad de la solicitud de reducción de capacidad, al no cumplirse el Reglamento (CE) nº 715/2009, de 13 de julio, por el que se establecen las condiciones de acceso a las redes de transporte de gas natural y deroga el Reglamento (CE) nº 1775/2005. El TS, acogiendo íntegramente el planteamiento de la CNMC, resuelve que el Reglamento europeo se aplica de forma obligatoria y directa a España. Dicho Reglamento se aplica, sin distinción, a los gasoductos de conexión internacionales con Europa independientemente de su situación de congestión contractual. Así, corresponde la función de desarrollo y aplicación de tal norma a la Autoridad reguladora española a tenor de lo establecido en el artículo 24 del Reglamento europeo de 2009, artículo 41.6 de la Directiva 2009/73/CE y el artículo 7.1 f) de la Ley 3/2013. Sostiene el Tribunal que el artículo 6 del Real Decreto 949/2001 ha sido desplazado por la regulación del Reglamento europeo (CE) nº 715/2009 y su Anexo I. La entrada en vigor de esta normativa determina necesariamente la inaplicación las previsiones que al respecto pudieran haberse establecido en la normativa nacional, sin que sea preciso su derogación expresa. De ello resulta que las entregas de capacidad firme contratada por un usuario de red en un punto de interconexión internacional entre dos Estados miembros o dentro del mismo Estado están incluidas dentro del ámbito de aplicación del Reglamento (CE) nº 715/2009, y su Anexo I, con la consecuencia de que el usuario de red mantendrá sus derechos y obligaciones contractuales hasta la reasignación de la capacidad y a resultas de ésta por el gestor de la red de transporte. En efecto, la entrega de capacidad contratada por un usuario de red al gestor de la red de transporte, parte del reconocimiento de su derecho a revender dicha capacidad en el mercado secundario o a entregar dicha capacidad contractual al gestor de la red de transporte, pero subordinada la entrega al mantenimiento de los derechos y obligaciones que correspondan a dicha capacidad, adquiridos en virtud de los contratos de acceso formalizados, tal como resulta de la aplicación del Reglamento (CE) nº 715/2009, artículos 16 y 23, en relación con su Anexo I en la redacción dada por Decisión de la Comisión Europea de 24 de agosto de 2012 (apartados 2.2 y 2.2.4), aplicable a los gasoductos internacionales (interconexiones internacionales), independientemente de que exista o no, congestión contractual, siendo inaplicable el artículo 6 del Real Decreto 949/2001, desde la vigencia del Reglamento europeo.

»» En materia de aplicación de los precios voluntarios para el pequeño consumidor, la sentencia de la AN de 30 de abril de 2018 desestima el recurso 251/2015, interpuesto por Iberdrola Comercialización de Último Recurso, S.A.U., confirmando así la resolución de la CNMC que determinaba las cantidades a regularizar por los comercializadores de referencia en aplicación de la disposición transitoria tercera del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo. Una sentencia posterior de la AN, de 12 de diciembre de 2018, recaída en un recurso equivalente (rec. núm. 282/2015, interpuesto por EDP Comercializadora de Último Recurso, S.A.), confirma en el mismo sentido la resolución de la CNMC que determinaba esas cantidades a regularizar.

»» En 2018 la AN ha resuelto los numerosos recursos que estaban interpuestos por los sujetos generadores titulares de instalaciones termosolares contra las liquidaciones de la CNMC que no otorgaban retribución regulada a la fracción de electricidad producida cuando se superan los límites de utilización del combustible de apoyo. Son dieciocho las sentencias recaídas en este año (recursos 243/2016, 258/2016, 235/2016, 888/2016, 237/2016, 887/2016, 927/2016, 234/2016, 233/2016, 955/2016, 948/2016, 115/2016, 255/2016, 254/2016, 261/2016, 946/2016, 947/2016 y 954/2016), dictadas por la AN a partir del mes de abril de este año 2018. Hay que destacar que en el mismo año de 2018 se han empezado ya a dictar autos de inadmisión del TS de los recursos de casación interpuestos por estos sujetos generadores (así, auto de 17 de diciembre de 2018 por el que se inadmite el recurso de casación 4981/2018 interpuesto por Iberdrola Energía Solar de Puertollano, S.A.).

»» Finalmente, procede mencionar las sentencias del TS de 5 de abril de 2018 y 19 de octubre de 2018 por las que se desestiman los recursos interpuesto por Gas Natural Servicios, SDG. S.a. y por Iberdrola Generación, S.A.U. e Iberdrola Comercialización de Último Recurso, S.A.U., respectivamente, contra las sentencias dictadas por la AN en sus recursos núm. 105/2014 y 141/2014, sobre la adopción de una decisión vinculante relativa a las nuevas altas de suministros de gas por la CNMC. Las Sentencias recuerdan, en primer lugar, la potestad de la CNMC para dictar Decisiones jurídicamente vinculantes en materia de su competencia. A su vez, consideran que la Decisión se ha limitado a concretar, en términos razonables y dentro de los límites legales, las previsiones de información establecidas en las normas, sin innovar el contenido ya fijado en éstas y ateniéndose a la finalidad de las mismas, que es –principalmente- la de proporcionar una adecuada protección a los consumidores. Estima que la actuación de la CNMC en este caso al dictar la Decisión debe considerarse razonable a la vista de los antecedentes del caso, dadas las numerosas quejas manifestadas por los consumidores, la constatación de la escasez de documentación e información puesta a disposición de aquéllos, las recomendaciones previamente cursadas a las comercializadoras y distribuidoras de gas en la página web del regulador (acordadas por el Consejo el 27 de junio de 2013) y la advertencia a aquéllas de la posibilidad de adoptar actuaciones adicionales (sin descartar, incluso, los procedimientos sancionadores correspondientes) ante incumplimientos de las obligaciones de información. En definitiva, las Sentencias estiman que la CNMC actuó en cumplimiento de las obligaciones que tiene normativamente encomendadas y, además, lo hizo respetando los márgenes competenciales previstos en dichas normas y de acuerdo con la finalidad de éstas.

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