La historia es tal y como sigue. El legislador crea un marco legal -vía Boletín Oficial del Estado- en el que establece unas condiciones determinadas: el kilovatio generado en una instalación solar fotovoltaica -dice ese marco-, y en tanto en cuanto es un kilovatio limpio (no emisor de CO2), merece una retribución muy concreta (que especifica el BOE) durante un período muy concreto (que asimismo explicita el BOE), una retribución especial que es establecida para reconocer esa singularidad: la electricidad emanada de fuente renovable merece esa retribución singular -llámese prima- porque, a diferencia de la convencional -dice el BOE-, no ensucia; es limpia. Pues bien, los inversores, a la luz de ese marco, diseñan su hoja de ruta: invierto tanto; mi instalación genera tantos kilovatios hora (kWh); el gobierno avala vía BOE que el precio que yo recibiré por cada kWh que produzca será tanto (gracias a ese aval, por cierto, he obtenido un préstamo del banco, que me ha dicho se fía de los boletines oficiales del Estado); y, dado lo dado, puedo devolver mi crédito en tales plazos; amortizo mi inversión en tales otros; y, finalmente, obtengo la rentabilidad que persigo.
Y así estaba todo hasta que…
El 23 de diciembre de 2010, y de la mano del ministro Miguel Sebastián, llega a escena el Real Decreto–ley (RDL) 14/2010, que retoca a la baja el precio que había establecido el gobierno en un BOE anterior y que abre así la espita de la retroactividad. En fin, retoques a la baja para empezar del precio del kWh fotovoltaico; recortes luego de horas que pueden optar a prima (si hasta ayer cualquier kilovatio hora fotovoltaico (FV) merecía esa retribución singular, a partir de ahora solo la merecerán el 70% de los kWh generados); le colocamos luego un impuesto del 7% a cada kilovatio fotovoltaico que usted genere; y, por fin, como último ejemplo de legislación "retro", quemamos de una vez por todas el BOE de las primas (a las que se las acusa de ser demasiado elevadas) y lo sustituimos por otro, donde publicamos el Real Decreto 413/2014, que dice, entre otras cosas, “rentabilidad razonable”, que así se llama el buque insignia de la reforma energética del Ejecutivo Rajoy. ¿Y cuál es la rentabilidad que el Ejecutivo considera razonable? Un 7,398%... u Obligaciones del Estado a diez años más un diferencial de 300 puntos básicos. Pues bien, ese es -413/2014- el RD recurrido por Anpier.
Y ese es el recurso que el Tribunal Supremo acaba de desestimar
El alto tribunal lo ha desestimado gracias al voto del presidente de la Sala, Pedro José Yagüe Gil, que ha desequilibrado el empate: tres magistrados no querían estimar el recurso, mientras que los otros tres -explica Anpier- "han considerado inconstitucional parte de la reforma". La asociación considera que "el enfrentamiento de pareceres recogido en la sentencia cuestiona la solidez doctrinal de este fallo y da la razón a todas aquellas sociedades que pudieron buscar justicia fuera del marco judicial español" (muchos inversores extranjeros que habían apostado por la FV española, habida cuenta del marco regulatorio establecido por el Ejecutivo, inversores pues también afectados por los recortes de retribución del kWh, decidieron buscar justicia en laudos arbitrales internacionales). En ese sentido, Anpier recuerda que "España es el país del mundo con más pleitos pendientes de resolución por presuntos quebrantamientos de los principios esenciales recogidos en la Carta de la Energía", documento internacional suscrito por España y medio centenar de naciones europeas, Japón y Australia cuyo objetivo es "la cooperación en materia de energía y el establecimiento de un marco jurídico fiable y estable".
Sobre la independencia del TS
El presidente de la Asociación Nacional de Productores de Energía Fotovoltaica, Miguel Ángel Martínez-Aroca, considera que, "como es evidente, los inversores extranjeros han preferido acudir a una corte de resolución con mayor libertad de decisión que los tribunales nacionales, en donde el resultado ha sido decepcionante: desestimatorio en el fondo y esperpéntico en la forma". En ese sentido, Anpier lamenta que, "en nuestro país, haya tantas interacciones entre los distintos poderes del Estado y que algunos magistrados 'miren de reojo' la situación política a seguir antes de impartir su justicia", por lo que la Asociación espera "que el nuevo Gobierno, formado por diferentes agrupaciones políticas, acabe definitivamente en España con los vasos comunicantes entre Poder Judicial y Ejecutivo y restaure la Seguridad Jurídica hurtada a las decenas de miles de familias fotovoltaicas españolas" (Anpier representa a más de 62.000 familias de inversores afectados por los cambios regulatorios, cambios que se han traducido en recortes de los ingresos que han colocado a muchos de esos pequeños inversores en situaciones financieras muy compromtetidas).
Por otro lado...
La asociación ya ha anunciado que solicitará amparo al Tribunal Constitucional, y espera que los argumentos de los Laudos internacionales que se conozcan próximamente en Washington "pesen en el ánimo de dicho Tribunal". En lo que se refiere a la dimensión constitucional del asunto, Anpier considera "llamativo" el enfrentamiento que hay entre los seis magistrados del Supremo. Enfrentamiento que versa -explica Anpier- sobre principios que son "básicos en nuestro ordenamiento constitucional, como son la Confianza Legítima y la Seguridad Jurídica".
A la vez, la asociación "aplaude la valentía de los tres magistrados del Supremo que no comparten la sentencia y consideran ilegales los recortes". En ese sentido, Anpier destaca el voto particular del magistrado Eduardo Espín Templado, que considera que la proyección retroactiva sufrida por este colectivo [en referencia a esos 62.000 inversores] “es gravemente atentatoria a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que los ciudadanos y las personas jurídicas tienen en que se les respetará la aplicación efectuada de la legislación que existió en cada momento”.
Espín Templado redacta en otro lugar de su voto particular que, "desdichadamente se ha dado plena prevalencia a consideraciones generales ajenas a la estricta interpretación de las normas en juego, como el interés del sistema eléctrico o la congruencia interior del nuevo sistema por encima del interés legítimo de los sujetos del sistema que han operado en el mismo de conformidad con la regulación que el legislador había puesto en marcha y que ha modificado luego de forma drástica”.
Presentismo
Por su parte, los magistrados Eduardo Calvo Rojas y María Isabel Perelló Doménech explican en su voto particular (lo firman ambos) que las normas reglamentarias -Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 (que desarrolla al RD)- "incurren en retroactividad prohibida y vulneran los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima". Lo que hacen esas dos normas -dice el voto particular- es "algo ajeno a la realidad de las cosas, pues parte de la base -una base necesariamente ficticia y, por ello mismo, perturbadora- de que las instalaciones siempre estuvieron sujetas a la normativa que ahora se instaura, como si no hubiese existido una regulación anterior y toda la vida de la instalación hubiese sido un continuo homogéneo sometido ex tunc al nuevo régimen regulatorio".
"El Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 -dicen ambos magistrados en su voto particular- pretenden reformular la realidad anterior a su entrada en vigor, proyectando sobre ella los mismos criterios y parámetros que se aplican a las instalaciones nuevas, incurriendo con ello en el grave defecto que los historiadores denominan 'presentismo', que consiste en juzgar el pasado con arreglo a información –o, como en este caso, con arreglo a una normativa- que no existía entonces. Y en el ámbito estrictamente jurídico, al que debe ceñirse este voto particular, supone, sencillamente, que la regulación reglamentaria tiene una decidida voluntad de operar de manera retroactiva, porque, como he intentado explicar, la eficacia de la reforma no se proyecta únicamente hacia adelante en el tiempo sino también hacia atrás".
Ni un céntimo
El Supremo estima parcialmente el recurso Anpier contra la reforma eléctrica en lo que respecta a alguna de sus medidas sancionadoras y se anula el artículo 49.1.m) del RD 413/2014 donde se permitía expulsar del régimen retributivo a las instalaciones “por cualquier otro incumplimiento de las obligaciones y requisitos previstos en este Real Decreto”. El Tribunal ha aceptado que una redacción tan laxa e inconcreta para algo tan importante como echar a una instalación del registro retributivo viola claramente el principio de proporcionalidad. En todo caso, el presidente de Anpier, Miguel Ángel Martínez-Aroca, ha sido muy tajante a la hora de valorar la sentencia: “ni una sola familia fotovoltaica española hubiera invertido ni un solo céntimo de euro de haber atisbado semejante barbaridad. Ni el Boletín Oficial del Estado que promovió estas inversiones, ni los materiales que el propio Ministerio de Industria difundió para captar las inversiones de las familias, ni los bancos que financiaron estas inversiones, percibieron riesgo alguno. ¿Cómo va a ver riesgo un ciudadano normal?”.
¿Responsabilidad patrimonial del Estado?
Según Anpier, en todo caso, la sentencia "no impide de modo alguno que los recurrentes puedan solicitar la eventual responsabilidad patrimonial del Estado legislador, única salida del Estado para evitar la quiebra absoluta de la confianza de los inversores nacionales e internacionales y un nuevo agravio con respecto al tratamiento recibido por las grandes empresas del IBEX, cuyo precedente más inmediato fue la indemnización recibida por Gas Castor que, a pesar de ser una inversión que no fue solicitada por el Estado como en el caso fotovoltaico, recibió una compensación millonaria de manos del Ex Ministro José Manuel Soria, que, en este caso, afirmaba que no cumplir lo pactado en el decreto 'hubiera sido una prevaricación por parte del Gobierno'".
Sentencia del Tribunal Supremo
El 92% de las instalaciones fotovoltaicas, al borde del concurso de acreedores
