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Disidencia, oportunismo, racionalidad (parte II)

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Hace casi cinco años, el 14 de enero de 2014, escribí un artículo en este mismo lugar, que se titulaba “Disidencia, oportunismo, racionalidad”. Me refería entonces a mi opinión legal sobre la retroactividad y quebranto de la confianza legítima desde el punto de visto del Derecho Europeo, que era disidente de la mayoría de opiniones legales de entonces, que seguían una línea argumental basada en el derecho Constitucional Español.
Disidencia, oportunismo, racionalidad (parte II)

Disidencia
Además, esta visión mía europea, la contrastaba con la postura del Ejecutivo de aquel momento, que consideraba incompatible con la postura que yo esperaba del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). En la primavera del 2018 finalmente hemos conseguido ser admitidos ante el Tribunal General, mediante la impugnación directa de una decisión de la Comisión Europea. En este artículo explicaré qué han hecho la Comisión Europea y el anterior Ejecutivo español para evitar ser pillados en Luxemburgo por ser disidentes con la doctrina europea sobre retroactividad y confianza legítima, como preveía aquel 14 de enero de 2014. El artículo introduce una serie de elementos nuevos que no los comentamos en el artículo más reciente que escribí sobre este asunto. También os explicaré cómo pienso revertir esto.

Una rentabilidad absorbe otra
Durante estos últimos años todos los litigios seguidos ante los tribunales nacionales, que eran el Tribunal Constitucional (TC) y el Tribunal Supremo (TS), los recurrentes los perdimos al bloquearnos el acceso al TJUE. Se nos infringió el derecho de tutela judicial efectiva, ya que el juez competente para interpretar la retroactividad y confianza legítima en estos casos es el TJUE. Según el TS, la interpretación del TC de estos conceptos coincidía con la del TJUE, y por este motivo no era necesaria plantear cuestión prejudicial ante el órgano judicial más alto de la Unión Europea. Ya lo arreglarían en la misma sede del TS. El TS decidió que el sistema retributivo de los proyectos tipo, vigente hoy, no era nada más que una continuidad del sistema anterior, con modificaciones permitidas. El TS entiende que el nuevo artículo sobre la rentabilidad razonable en la Ley del Sector Eléctrico (LSE) es una continuidad del muy parecido artículo sobre rentabilidad razonable en la anterior Ley del Sector Eléctrico. Considera que el nuevo artículo en la LSE absorbe la rentabilidad razonable del anterior sistema, sin  tocar nada de la parte del anterior sistema que ya se ha consumado.

En el TC hubo voto particular, y en el TS incluso voto disidente, pero no de un número de magistrados suficiente para cambiar el sentido de la sentencia.

Con el tiempo se desangra
Lo llevamos hasta el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Estrasburgo (TEDH), después de ser inadmitidos en nuestro propio TC. Nos basamos en la obligatoriedad del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y su corolario en las disposiciones de la Constitución Española sobre tutela judicial efectiva, en su artículo 24. Un juez del TEDH lo inadmitió, argumentando que estábamos utilizando su tribunal como una especie de cuarta instancia, y que de todas formas no veía una falta de garantías procesales en los procedimientos nacionales.

Oportunismo
Cuando el anterior Ejecutivo aprobó su “nuevo” sistema retributivo, que en puridad no era nada más que un recorte del anterior, lo notificó como ayuda de Estado a la Comisión Europea, quién abrió un expediente el 22 de diciembre del 2014. Fijaros en todas las fechas, son importantes, van ligadas a la segunda palabra del título de este artículo, y del artículo del 2014.  

El 10 de noviembre de 2017, casi tres años después de recibir la notificación del Reino de España, también después de que todos los litigios nacionales ya parecían haber agotado sus posibles recursos, la Comisión adoptó su Decisión de compatibilidad con el mercado común europeo, del régimen retributivo regulado en el Real Decreto 413/2014 y Orden IET/1045/2014, que ponía fin a la tramitación de este expediente. En este momento la Comisión Europea y el Reino de España consideraban a los productores nacionales neutralizados, y la Decisión sólo hace hincapié en los Arbitrajes internacionales, persiguiendo también su neutralización.

El anterior Ejecutivo español y la Comisión han elevado la disidencia a otro nivel, y el oportunismo a nivel de arte
La pieza clave de esta Decisión está en cómo entiende la absorción del anterior sistema por parte del nuevo, y cómo esta absorción es radicalmente diferente a la definida por el TS. La Comisión, con el beneplácito del Reino de España, dice que todas las liquidaciones bajo el anterior sistema las entiende hechas en el momento en que a las instalaciones receptoras correspondientes se les incluye en el nuevo sistema retributivo, el 9 de julio de 2014. Considera que a partir de este momento el sistema anterior ha dejado de existir en todos sus efectos, y ha sido reemplazado por el nuevo.

Un pequeño intermezzo
Más adelante volveremos a profundizar en el tema de la absorción y la retroactividad, pero primero quiero perfilar un poco más la disidencia y sus motivos.

Disidencia en la psicología social
Lee Ross y Richard E. Nisbett, explican en su libro clásico ‘The person and the situation’, del año 1991, el comportamiento disidente de las personas en situaciones de ensayo clínico, donde algunos individuos participan en compañía de muchas otras personas que son parte del diseño del ensayo, expresando éstas últimas unas opiniones manifiestamente irracionales sobre cuestiones objetivas, como son por ejemplo la agudeza de un sonido, para investigar cómo ello influye en las personas investigadas, midiendo su capacidad de resistir la presión social en un grupo.

Racionalidad
Para los sujetos investigados, el dilema consiste en cuestionar la racionalidad de un grupo unánime –ellos piensan que todos son participantes iguales, que no se conocen entre ellos, y que opinan de forma independiente– o cuestionar sus propias capacidades racionales e incluso sus propias capacidades cognitivas.

Resistencia cognitiva
Más o menos, un tercio de las personas resiste categóricamente la presión social, y persiste en su propia capacidad cognitiva. Tratándose de una serie de experimentos, otro tercio va variando su resistencia durante la serie, y el último tercio de sujetos participantes cede en todos los experimentos a la presión social, en detrimento de sus propios conocimientos.

Apostar por lo irracional
El resultado cambiaba radicalmente cuando se introducía una matriz de retribución asimétrica al experimento, retribuyendo una opinión disidente de forma mucho más elevada que una opinión conforme, siempre en relación con la opinión mayoritaria del grupo. Entonces, una porción sustancial de los participantes insistía en su propia valoración de los hechos, porque tenían un incentivo fuerte para hacerlo: para ellos, las opiniones mayoritarias manifiestamente irracionales lo eran porque sus emisores se habían corrompido por una expectativa de retribución, que les hacía apostar por lo irracional.

¿Corrompidos por una expectativa de retribución?
La expectativa de retribución que lleva a la Comisión Europea, en colusión con el entonces Ejecutivo de nuestro país, a corromper unos hecho objetivos, que son las liquidaciones ya efectuadas en el pasado, para hacer aparentar que ya no existían y que tuvieron lugar todas en la misma ventana temporal que el nuevo sistema retributivo, es múltiple.

Reescribir la historia
En primer lugar, si la Comisión hubiera examinado el sistema anterior, podría haber resuelto que el anterior sistema no era ayuda de Estado, o sólo parcialmente, o si lo fuera, ayuda compatible, es decir, no-sobre-compensada. Si el anterior sistema se hubiera declarado oficialmente no-sobre-compensado, y si esto se hubiera hecho en el plazo normal, que es dentro de un año, o menos, esto hubiese podido tener su impacto en los procedimientos nacionales. Difícilmente podría haber insistido el Ejecutivo que eran las renovables las culpables del déficit tarifario, por ser supuestamente sobre-compensados. Con la interpretación disidente de unos hechos objetivos, que es trasladar todas las liquidaciones hechas definitivas en el sistema eléctrico español en el pasado a otro momento en el tiempo, para que quedaran todas estas comprendidas en el nuevo sistema, eliminándose la necesidad de revisar cualquier anterior sistema.

El gran truco de la desaparición
La Comisión consiguió convertirse en un mago, haciendo desaparecer todos los sistemas retributivos anteriores, a efectos de artículo 108 del TFUE, que versa sobre ayudas de Estado. La Comisión y el ejecutivo español ya no tenían miedo de los productores nacionales, porque consideraban que estos ya se habían desangrado ante los tribunales nacionales, y les sería prácticamente imposible impugnar de forma directa la Decisión de la Comisión, una vez adoptada, ya que sobre el papel sería una Decisión favorable, declarando únicamente el nuevo sistema español compatible por no ser sobre-compensado.

Los arbitrajes internacionales todavía quedaban allí   
La Comisión no tuvo éxito en sus intentos de personarse en los arbitrajes internacionales, y los laudos que se han ido produciendo iban contra los intereses de España y la Comisión. Un elemento muy interesante de la estrategia de la Comisión de entender los hechos como hizo, es que entonces quedarían excluidos de la cobertura de la confianza legítima, ya que ahora formaban parte de un nuevo sistema retributivo que se había notificado a la Comisión Europea. En estos casos, si el Estado que concede estas ayudas no respeta la cláusula standstill, todos los pagos recibidos entre su notificación y aprobación quedan excluidos de la protección del principio de la confianza legítima. La cláusula standstill, dice que el Estado no puede pagar nada, hasta que la Comisión haya acabado su examen. La Comisión ya ha avisado que cualquier cumplimiento de un laudo arbitral se consideraría nueva ayuda de Estado, y la Comisión prohibiría al Reino de España cumplir con estos laudos. Si el anterior sistema se hubiera examinado, y declarado compatible, la Comisión no podría haber dicho esto, ya que pagar lo que resultaba del laudo estaría comprendido dentro de los importes permitidos.

¿Y ahora qué?
Al principio de este artículo ya os confié que el Tribunal General (TG), órgano competente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, nos ha admitido a trámite la demanda, contrario a la expectativa de muchos. El pasado 2 de noviembre nos venció el plazo para aclarar cuál era nuestro interés en impugnar una decisión que nos era a primera vista favorable. Todavía queda todo el procedimiento por desarrollar, y no lo tenemos asegurado. Falta, por ejemplo, la respuesta del TG sobre nuestro interés de impugnar una decisión que en su sentido formal nos es favorable. Todavía ni siquiera ha podido responder la Comisión Europea. Lo que vengo a decir aquí no es que lo tuviéramos ya ganando en Luxemburgo, ni mucho menos. Lo que vengo a decir es que no son solo los Arbitrajes internacionales los que siguen batallando. Nosotros también seguimos allí, con unas posibilidades realistas de ganar. El argumento del 2014 sigue en pie, y no se puede considerar que para los productores nacionales todo está ya decidido y firme.

Orden público
En el Derecho Europeo los principios generales de derecho, y las garantías procesales son de orden público. Hay que tener en cuenta que la lectura de los hechos que hace la Comisión elimina del pasado posibles ayudas de Estado que ya habían prescrito en parte, y de todas maneras tenían capacidad de prescribir. Sin perjuicio de que la retroactividad en general está prohibida en el Derecho Europeo, cuando de paso también elimina garantías procesales, aún lo está más. El TG sólo puede anular o confirmar la Decisión, no puede dictar otra sentencia. Si el TG anulara la Decisión, los motivos por los cuales lo hará tendrán mucho más impacto que la anulación en sí. Si la anulación fuera porque el sistema examinado es incompatible con el Derecho Europeo por su carácter retroactivo, tendría que traer consecuencias a otro procedimiento que estamos llevando en paralelo a nivel nacional: la impugnación ante la Audiencia Nacional (AN) de las liquidaciones definitivas del año 2013 de la Comisión Nacional de Mercados y Competencia (CNMC). La AN podría verse obligada a ordenar a la CNMC la reliquidación del 2013, por carecer de objeto las liquidaciones a partir del 14 de julio 2013.

Un asunto serio
Al principio hablaba sobre quién se ríe el último, lo digo como estilismo de escritura, el asunto en sí es demasiado serio para reírme de ello, tanto por todo lo que se ha perdido ya en estos años, como por todo lo que tenemos que reorganizar en el sistema eléctrico para adecuarlo a esta situación que nos produciría la Justicia Europea. El valor a largo plazo sería la recuperación de la seguridad jurídica, que se habrá valido aquí por su resiliencia. Sé que resiliencia es una palabra muy de moda, pero aquí realmente es la palabra adecuada. Como lo define el diccionario de la Real Academia Española: capacidad de un material, mecanismo o sistema [seguridad jurídica] para recuperar su estado inicial cuando ha cesado la perturbación [actuación de la Comisión y el Reino de España] a la que había estado sometido.

Racionalidad
El Gobierno actual se ha encontrado con este cadáver del anterior Gobierno. Una vez dictada la sentencia del TG, lo más oportuno sería que procurase la derogación de aquellas disposiciones que aplican el actual sistema retributivo a las instalaciones en funcionamiento en el momento de su entrada en vigor.

En la respuesta que redactamos a la petición del Reino de España de personarse en este procedimiento tramitado ante el TG, del pasado agosto, hemos hecho hincapié en la necesidad de que la representación procesal del Reino de España acoja los hechos como son, de acuerdo incluso con los pronunciamientos del Tribunal Supremo, y no como los ha configurado la Comisión Europea. Hace unos días leí un artículo que habla de una solución que está buscando el Gobierno para zanjar los arbitrajes. Antes del verano ya se comenzó a hablar sobre una solución para los inversores nacionales. También hemos podido ver un cambio de composición en el equipo de la Abogacía del Estado que lleva la defensa en los arbitrajes internacionales. Esperemos que el Gobierno actual anticipe el desencadenamiento de la seguridad jurídica en Europa. 

Tags: Europe , Renovables
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Joseaner
Ojala esto termine algún día y espero que pronto. Lo que ha hecho el estado español primero y la UE después será materia de estudio en su día. No tiene nombre, habrá que inventar uno. Gracias Piet.