El Real Decreto Ley 1/2012 aprobado en Consejo de Ministros ha dado una vuelta de tuerca más a un sector exprimido. Son decisiones gubernamentales que suponen implicaciones jurídicas y económicas que requieren de análisis. Evolutiza Abogados & Asesores Tributarios organizó la semana pasada una jornada explicativa para abordar las consecuencias de la moratoria renovable. Fruto de aquella jornada es la reflexión realizada por uno de los miembros de la firma que se reproduce a continuación.
¿Quo vadis fotovoltaica?La entrada en vigor del Real Decreto Ley 1/2012 el pasado 28 de enero ha supuesto un duro mazazo para el sector fotovoltaico español, que por otro lado estaba herido de muerte y luchando heroicamente en una continuada convalecencia. El nuevo Real Decreto Ley, de manera clara y directa, suspende el procedimiento de preasignación de las instalaciones en el registro de retribución económica, sin sustituirlo por ningún otro procedimiento, y a su vez suprime las primas, tarifas reguladas y límites establecidos en el Real Decreto 661/2007 y en el Real Decreto 1578/2008 en la retribución por la venta de energía eléctrica producida mediante tecnología fotovoltaica en régimen especial.
Así, este nuevo Real Decreto Ley, afecta y modifica directamente el Real Decreto 661/2007 que regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, el Real Decreto 1578/2008 de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica y el Real Decreto Ley 6/2009 por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social. Sin embargo es dudoso pensar que el nuevo reglamente derogue la Ley 54/1997 del sector eléctrico. Del mismo modo, es necesario reseñar que el nuevo Real Decreto Ley no presenta medidas retroactivas o afecciones a instalaciones ya conectadas y beneficiarias de una determinada tarifa, otorgada al amparo del Real Decreto 661/2007 o del Real Decreto 1578/2008. Del mismo modo, aquellas instalaciones que al amparo del Real Decreto 1578/2008 hubieran sido inscritas en un cupo determinado, y por tanto tuvieran asignada una tarifa, no verán esta peligrar siempre que se cumpla con las obligaciones de construcción y conexión dentro de los plazos establecidos o de las prórrogas que hubieran o pudieran ser concedidas.
Repercusiones del RDLey 1/2012
Analizando el significado y repercusiones de las medidas adoptadas por el nuevo Real Decreto Ley, nos adentramos en una serie de implicaciones jurídicas y económicas de difícil digestión por parte de la industria solar fotovoltaica, ya que, las instalaciones fotovoltaicas con la condición de productores de energía en régimen especial a las que no se les haya asignado tarifa, al amparo del Real Decreto 1578/2008, ven fuertemente reducida su retribución económica, que hasta ahora estaba compuesta por el resultante de los mercados diario e intradiario, sobre la base del precio resultante del equilibrio entre la oferta y la demanda de energía eléctrica y por la percepción de una prima, conforme a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 54/1997, que regula los derechos y obligaciones de los productores en régimen especial.
Al eliminarse la prima, es decir el incentivo, no se pierde la condición de productor en régimen especial, pero el mismo queda vacío de contenido económico, al ser suprimido tal tramo de la retribución, de manera temporal, ya que, como hemos expresado, la ley del sector eléctrico, en su artículo 30, que regula derechos de los productores en régimen especial, queda intacto, aunque vacío de fondo en algunos aspectos económicos relacionados con la retribución por la venta de energía producida en régimen especial. Sin embargo, esta supresión temporal, sin límite, en la práctica, y en la conciencia del empresariado del sector, supone una supresión sine die.
Del mismo modo, al suspenderse el procedimiento de preasignación, lo que guarda relación directa con la supresión de primas expuesta, las instalaciones fotovoltaicas productoras en régimen especial no quedan sujetas al sistema de cupos trimestrales, al quedar la retribución por la venta de energía eléctrica fijada por, entre otros reglamentos, la Ley 54/1997 del sector eléctrico, resultando esta la desprendida del mercado.
Tales instalaciones, si han conseguido todas las licencias y permisos exigibles, fundamentalmente, la asignación y designación de potencia contenida en su punto de conexión, la autorización administrativa otorgada por la consejería competente en materia de industria y la licencia urbanística, podrán ser construidas y conectadas a red, iniciando su operación y venta, en ejercicio de los derechos que les otorga la Ley 54/1997 del sector eléctrico.
Reclamación de daños patrimoniales
No es necesario realizar un profundo ejercicio intelectual para darse cuenta que lo traumático de lo adoptado por el Real Decreto Ley 1/2012 es la supresión de la prima, ya que la promoción fotovoltaica, iniciada hace meses o incluso años, se ha desarrollado motivada por unas expectativas de lucro de los promotores o inversores de tales instalaciones. Lo que se ha venido denominando “cambio en las reglas del juego”, expresión por otro lado tan habitual en el sector fotovoltaico español, fuerza a los agentes intervinientes en la promoción a que se adopten nuevos planteamientos.
Sin embargo, si somos promotores o inversores de una instalación afectada por el nuevo Real Decreto Ley, la pregunta es clara ¿hasta qué punto debo soportar las medidas afectadas? La respuesta en este sentido es menos directa, pero igualmente clara. La figura escogida por el gobierno para la imposición de estas medidas, a saber, un real decreto ley, no permite que se recurra ante los tribunales, y por tanto, la principal puerta para plantear una reclamación patrimonial por daños a la Administración deberá articularse fundamentándonos jurídicamente en el artículo 139 de la Ley 30/1992 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Lo dispuesto en tal artículo posibilita a la reclamación de daños patrimoniales, ya que establece que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, siempre que el daño alegado sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas, en este caso el promotor, inversor o titular de la instalación fotovoltaica. Tales reclamaciones de daños deberá formalizarse ante la propia Administración competente, quien deberá resolverla, positivamente, formulando propuesta de indemnización o aceptando lo expuesto, o negativamente, no admitiendo la petición, y agotando la vía administrativa, tras lo cual sólo nos quedará el contencioso administrativo.
Formuladas las reclamaciones, conforme a los derechos otorgados por la Ley 30/1992, las Administraciones Públicas indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que éstos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezcan en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos. La exposición de motivos del nuevo Real Decreto Ley se estructura vertebrada en los riesgos para el sistema económico que entraña el déficit tarifario, la crisis financiera y por otro lado, la seguridad que hay de suministro avalada por la caída de la demanda y las buenas condiciones atmosféricas que han posibilitado la creciente producción mediante fuentes renovables. Ninguno de estos motivos son circunstancias sobrevenidas, y es necesario señalar que la doctrina del Tribunal Constitucional ha señalado en diversas ocasiones que el Decreto Ley es un instrumento normativo susceptible de ser utilizado en situaciones concretas que, por razones difíciles de prever, requieren una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido por la tramitación parlamentaria de las leyes. Circunstancias que, según estimamos, en este caso, no se cumplen, y por tanto, entendemos que los daños producidos por este nuevo Real Decreto Ley son susceptibles de indemnización.
¿Qué y cuánto reclamar?
Ahora bien, a tenor de lo expuesto, la reclamación patrimonial por daños a la Administración así sustentada, deberá contener la cuantificación económica. En tal caso, ¿qué puedo reclamar?, ¿cuál será la cuantía de mi reclamación? Para responder a estas cuestiones es necesario atender a los actos propios del perjudicado.
Son varias las opciones que tiene un titular, promotor o inversor de una instalación afectada por el nuevo Real Decreto Ley.
En primer lugar, el Real Decreto Ley 1/2012, por medio de su disposición adicional única, posibilita el desistimiento de los procedimientos de promoción de las instalaciones afectadas, en el plazo de dos meses desde la entrada en vigor, y poder recuperar los avales depositados.
Si el titular, promotor o inversor de las instalaciones opta por esta posibilidad, podrá efectuar al mismo tiempo de la solicitud de devolución de avales una reserva de acciones, que posibilite poder dirigir a la Administración una futura reclamación patrimonial por daños. En tal caso, la cantidad objeto de la reclamación será equivalente a los gastos de promoción de la instalación fotovoltaica, y deberá expresarse, calcularse y cuantificarse de manera precisa.
Cabría la posibilidad de decidir, aún con todo, continuar con nuestra promoción, y aún así dirigir la reclamación patrimonial por daños, fundamentándonos en que tal promoción se ha desarrollado con una expectativa de lucro que ya no se podrá recibir, y por tanto en tal caso, la cuantía de nuestra posible reclamación podría establecerse si conseguimos fijar los beneficios empresariales que podríamos haber obtenido y contraponerlos a los beneficios empresariales obtenidos en el nuevo escenario introducido por el Real Decreto Ley 1/2012. Este camino conlleva diversas dificultades jurídicas, además de una consolidada doctrina judicial, y sería necesario establecer claramente, por medio de los pertinentes estudios periciales, tanto los costes de construcción como los costes de operación que hubiéramos tenido que soportar, así como los ingresos que habríamos recibido. Para esto, será necesario peritar estas variables, referenciadas a los momentos temporales en que se hubieran producido las puestas en marcha.
Como vemos, la cuantificación de las posibles reclamaciones dependerá de las opciones y actos propios desarrollados por el promotor perjudicado.
Reclamar ante la Unión Europea
Por otro lado, a lo largo del último mes mucho se ha manifestado y escrito sobre posibles o eventuales denuncias de organizaciones y particulares ante las autoridades de la Unión Europea, fundamentadas en el incumplimiento por parte del Gobierno de España de los compromisos y obligaciones adquiridos en materia de energías renovables. En cualquier caso, este tipo de denuncias, podrían llegar a originar sanciones al Estado impuestas por las autoridades comunitarias, pero en ningún caso originarán indemnizaciones o compensaciones a particulares, inversores o promotores de instalaciones fotovoltaicas afectadas por el nuevo Real Decreto Ley.
Del mismo modo, es conveniente detenerse en que el gobierno ha reconocido, en la propia exposición de motivos del Real Decreto Ley el amplio margen con que cuenta para cumplir con los compromisos y objetivos adquiridos relativos a la generación de energía mediante fuentes renovables, por lo cual es difícil que las autoridades comunitarias lleguen a sancionar en el futuro a nuestro país si se alcanzan los objetivos y si durante los próximos años se satisface plenamente la Directiva 2009/28.
¿Qué deparará el futuro?
Otro asunto es la incertidumbre sobre el sector, la opacidad, lo inesperado de la medida, la convulsión creada en un momento especialmente delicado para los sectores de la industria que vienen a dificultar la actividad en el sector fotovoltaico, que había demostrado gran competitividad, capacidad de adaptación y dinamismo, a pesar de lo mucho padecido y del cambiante entorno normativo desde el año 2008. Tales circunstancias y hechos, son indiscutibles, pero no son reclamables, habida cuenta que nuestro marco legislativo contempla los daños causados y los cauces adecuados para las reclamaciones y para la percepción de indemnizaciones.
A partir de aquí, e independientemente de las acciones que cada promotor decida emprender, ¿qué podemos esperar en España? Para responder a esta pregunta, debemos distinguir los aspectos normativos de los aspectos comerciales o del negocio sectorial.
A nivel normativo, el sector espera una nueva regulación sobre las instalaciones fotovoltaicas promovidas para el autoconsumo. Mediante esta nueva regulación, el gobierno podrá establecer los incentivos al autoconsumo, así como los límites y características de las instalaciones, abriendo un camino jurídico y tributario para este tipo de instalaciones.
Por otro lado, a tenor de lo expresado en el nuevo Real Decreto Ley, el gobierno podrá, mediante una nueva regulación, fijar un nuevo marco de incentivos para las instalaciones fotovoltaicas conectadas a red en régimen especial, proveyendo así de un nuevo marco retributivo. Sin embargo, los ánimos en el sector fotovoltaico español no invitan a pensar en un nuevo sistema de incentivos y primas, sino más bien, a creer en la senda continuista de bajada del precio de la tecnología, en concreto y especialmente de los módulos fotovoltaicos, de modo que podamos volver a construir a un precio que posibilite una razonable rentabilidad vendiendo la electricidad producida a la paridad. Si esto ocurre en el futuro inmediato, es lógico pensar que se volverán a regular los procedimientos de acceso a red, para ordenar y limitar la conexión de instalaciones en régimen especial, con el fin de asegurar la calidad de suministro y las proporciones del mix eléctrico español, acoplándolas con la demanda. Para esto, se abre todo un abanico de opciones administrativas y técnicas, siguiendo la senda por la que ya han caminado los parques eólicos.
Respecto al negocio sectorial, las repercusiones del nuevo Real Decreto Ley a corto plazo darán continuidad a lo ya provocado por los últimos reales decretos promulgados en España sobre la actividad fotovoltaica. Sin lugar a dudas, y a corto plazo, nuestro mercado español seguirá incrementando su endogamia, ya acrecentada por la fuga de capital extranjero, con el consiguiente deterioro del tejido empresarial español. Especialmente, cada vez serán más las empresas españolas que salgan, de manera decidida de nuestras fronteras, y el mercado español seguirá la senda continuista de empobrecimiento tecnológico, al constituirse como mercado low cost. Respecto al capital, decididamente, será necesario en la mayoría de los casos integrar en la inversión a los tecnólogos y proveedores de tecnología, camino seguido, por otro lado, por la biomasa. No obstante, lo anterior es un análisis cortoplacista, que puede ser erróneo si alcanzamos la paridad de red lo antes posible y el sector es capaz de promover y construir en unos rangos de rentabilidad razonables. En tal caso, puede adivinarse que el crédito fotovoltaico se reactivará, al desaparecer la variable de riesgo que es la prima o el incentivo en el precio de venta de la energía eléctrica producida mediante tecnología fotovoltaica.
No obstante, en correlación con la madurez del sector, aparecerán nuevos nichos de mercado, como son el reciclaje de materiales procedentes de las instalaciones fotovoltaicas, el incremento de la competitividad en las actividades de operación y mantenimiento, las actividades de aprovechamiento de la energía reactiva, y toda suerte de actividades enfocadas a la eficiencia energética, así como, una vez regulados, el desarrollo de sistemas fotovoltaicos aislados destinados al autoconsumo.
Con todo lo expuesto, y contando ya España con un sector fotovoltaico maduro, siguiendo la dinámica creciente de los últimos años, a buen seguro cada vez más empresas nacionales decidirán basar su negocio o su portfolio de proyectos en actividades en el extranjero, como ya gran parte del sector español ha experimentado en Italia, Bulgaria o Estados Unidos entre otros países.
Antonio Cuenca Molina
EVOLUTIZA Abogados & Asesores Tributarios
