Esos inversores eligieron para ser representados el despacho Allen & Overy en el que se ha formado un grupo de trabajo dirigido por Stephen Jagusch, Socio del Departamento de Arbitraje en Londres, para llevar su caso. Energías Renovables se ha puesto en contacto con Allen & Overy. El resultado es una entrevista a dos bandas. Con Jeffrey Sullivan, Counsel en Londres, y Antonio Vázquez-Guillén, socio de la firma en Madrid.
¿Qué actuación se ha realizado en nombre del grupo de inversores?
El día 8 de marzo Allen & Overy preparó las llamadas “trigger letter”, que son las comunicaciones formales y por escrito que se prevén en el Tratado de la Carta de la Energía, para comunicar al Estado español la existencia de un perjuicio para estos inversores y el posible inicio de acciones al amparo del Tratado. El envío de ese requerimiento activa un periodo de negociaciones y notifica al Estado español la existencia de una controversia. El periodo de negociaciones es de tres meses. Pasado ese tiempo si la negociación no se ha producido o ha concluido sin éxito los inversores internacionales tienen derecho a iniciar un arbitraje internacional contra el Estado.
La pregunta inmediata es si ha habido contactos con el gobierno.
A fecha de hoy no se ha producido. En el requerimiento que se ha enviado al gobierno se le ofrece esa posibilidad y nos ponemos a su disposición para iniciar esa negociación tal y como establece el Tratado. Ahora le corresponde al gobierno dar el siguiente paso. Por el momento guarda silencio.
Si hay tres meses de plazo todo está abierto hasta el 8 de junio antes de llegar al arbitraje internacional.
Pasados los tres meses se presentaría lo que se llama el “request for arbitration”, que sería la solicitud de arbitraje. Con eso se iniciaría el procedimiento arbitral propiamente dicho, la constitución del órgano arbitral y, a continuación, la presentación del escrito con los fundamentos.
¿Cuál es la significación de este paso?
La solicitud de arbitraje inicial es el instrumento por el que se formaliza el consentimiento del Estado de someter al arbitraje. Lo que ocurre con esta solicitud es que el consentimiento del Estado de someter la disputa a arbitraje queda definitivamente formalizado. Lo que establece el Tratado es una oferta del Estado de someter la controversia a arbitraje y en el momento en que el inversor presenta una solicitud ese consentimiento queda formalizado. La potestad última de someter la disputa a arbitraje es del inversor y el Estado no puede oponerse a no ser que haya una excepción jurisdiccional, que en este caso parece no haberla.
¿Dónde se presenta la solicitud de arbitraje?
El Tratado de la Carta de Energía da tres opciones. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial, un arbitraje de conformidad con las reglas del Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo; o un arbitraje que se llama “ad hoc” sin institución arbitral que administre el arbitraje y es de acuerdo con el reglamento de arbitraje de las Naciones Unidas.
¿Cómo y quién forman los órganos arbitrales?
El tribunal arbitral suele estar integrado por tres árbitros, aunque es posible acordar un árbitro único. El procedimiento estándar en las tres modalidades de arbitraje que ofrece el Tratado de la Carta de la Energía es que cada parte nombre un árbitro y al Presidente del Tribunal lo nombran esos dos co-árbitros conjuntamente. En el caso de que no haya acuerdo lo nombraría el Centro de Arbitraje.
El Tratado de la Carta de la Energía es un tratado multilateral de protección de las inversiones transfronterizas de carácter energético. ¿Cuál es el ámbito y el alcance de la protección para los inversores internacionales?
Hay un ámbito subjetivo y otro objetivo. En el ámbito subjetivo, que es el primero y más importante, es que lógicamente tiene que ser un Estado firmante del Tratado. España lo es desde el año 1997. Y el segundo punto fundamental es que el sujeto activo, que sería el demandante, tiene que estar dentro del ámbito de aplicación del Tratado, para ello tiene que ser un inversor que haya realizado una inversión en España. Esta es la primera parte del elemento subjetivo. La segunda parte fundamental es que ese inversor tenga nacionalidad o haya sido constituido en uno de los Estados Contratantes. Todos nuestros clientes que han realizado inversiones en España tienen nacionalidad de algunos de los Estados firmantes del Tratado.
¿El ámbito objetivo?
En este punto hay que analizar es si como consecuencia de la actuación del Estado demandado, en este caso España, se ha producido o no la vulneración de alguna de las obligaciones que determina el Tratado para todos los firmantes. Las obligaciones que establece el Tratado incluyen la obligación de indemnizar al inversor en el supuesto de que el Estado expropie la inversión o tome medidas con efectos análogos a una expropiación. Asimismo, el tratado establece unos estándares de tratamiento de la inversión, siendo el más relevante el de conferir al inversor un tratamiento "justo y equitativo".
¿Y eso qué quiere decir?
Eso incluye en primer lugar la obligación de respetar las expectativas razonables y legítimas que tiene el inversor con su inversión y en segundo lugar la estabilidad del marco regulatorio y económico de la inversión. En otras palabras, si un inversor ha efectuado una inversión atendiendo un determinado marco y unos determinados retornos económicos y financieros, ese marco tiene que ser respetado durante toda la vida de la inversión.
O lo que es lo mismo, no a la retroactividad.
El marco regulatorio que estableció el RD 661/2007 se definió por dos conceptos: un importe de la tarifa por un periodo de tiempo de 25 años y a partir del año 25 en adelante por la vida útil de la instalación a una tarifa diferente, que era el 80%. Esas son las condiciones económicas y financieras de la inversión que se establecieron. Lo que ahí está comprando un inversor es riesgo estado, riesgo país. Es muy parecido a si hubiera comprado Letras del Tesoro. Tendría un marco económico por un periodo y rentabilidad determinados. No sería lógico, razonable ni acorde con el principio de garantizar la estabilidad del marco regulatorio que al tercer o cuarto año de haber invertido en Letras del Tesoro me digan que la rentabilidad es distinta de la pactada. El Real Decreto-Ley 14/2010 al introducir la limitación de horas con derecho a cobrar la prima fotovoltaica cambia el marco regulatorio económico de la inversión fijado por en 2007, que fue el que tuvieron en cuenta los inversores para invertir en plantas solares fotovoltaicas en España en lugar de invertir en otra cosa.
¿Se puede exigir compensación por esos cambios?
Existe una obligación fundamental que es la de indemnizar al inversor en el que caso de que, como consecuencia de las medidas regulatorias del Estado, se produzca un daño a la inversión.
Supongamos que se llega a la situación de arbitraje y que se determina que el gobierno español no ha respetado el Tratado de la Carta de la Energía. A pesar de ello, decide mantener el cambio legislativo, el RD-ley 14/2010. ¿Se exigiría una compensación económica?
Normalmente el tribunal arbitral lo que hace es condenar al Estado a pagar una indemnización al inversor, pero además el laudo arbitral puede establecer otras decisiones como por ejemplo obligar al Estado a que elimine la medida regulatoria que está causando el daño y hasta que no lo haga incurrirá en un incumplimiento del derecho internacional.
¿Se está reclamando la responsabilidad internacional del estado?
Es lo que se hace cuando se presenta una demanda contra un Estado por una violación de este tipo de tratados. Esto es clave. No se trata de controversias entre partes privadas, se está diciendo que el Estado ha incumplido sus obligaciones internacionales. Da igual que esas medidas sean legales en el plano interno, nacional, lo que importa es que si está incumpliendo el Tratado de la Carta de la Energía está incumpliendo el derecho internacional. Si el Estado incumple el Tratado de la Carta de la Energía, comete un ilícito internacional y tiene que indemnizar al inversor por ello. Sin embargo, esto no suele ser lo habitual, y generalmente el contenido del laudo se limita a declarar si el Estado ha incurrido o no en responsabilidad internacional, fijando la oportuna indemnización para el inversor.
Los inversores internacionales podrían cobrar una indemnización porque el RD-ley 14/2010 vulnera el Tratado de la Carta de la Energía. Sin embargo, los inversores nacionales que sufren los mismos perjuicios por la misma norma no verían ni un céntimo.
No estamos examinando la legalidad o la ilegalidad de la norma, ni estamos con los parámetros del derecho doméstico sobre constitucionalidad o inconstitucionalidad, sino que estamos ante el cumplimiento o no de un Estado de sus obligaciones de acuerdo con el derecho internacional. Lo que ocurre es que en una situación así un Estado debe respetar las obligaciones que le impone el Tratado de la Carta de Energía, porque si no hubiera estado en vigor y España no lo hubiera suscrito muchos de las inversiones que hoy están aquí no hubieran venido a invertir en España. Es un marco de protección para inversores internacionales. Se produce esa circunstancia. Son diferentes parámetros. La posibilidad de que la inversión internacional fluya es principalmente gracias a este tipo de tratados que obligan a los Estados a promover y proteger la inversión extranjera.
El laudo arbitral podría obligar a cambiar el RD-ley 14/2010…
En un caso como éste creemos que sí es posible que ese laudo final vaya más en la línea de la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados que en la línea de la imposición de la modificación de la normativa. Y, por tanto, es posible que se produjera una situación, habitual en este tipo de disputas, en la cual sólo al inversor extranjero se le reconocería una indemnización al amparo del Tratado de la Carta de Energía.
