De los dos árbitros del Tribunal de Estocolmo uno ha venido a decir que el Estado no hizo nada que no debiera cuando recortó las primas de la FV; otro considera sin embargo que el Reino de España ha violado, con ese recorte, las expectativas legítimas de los inversores fotovoltaicos. El presidente del Tribunal Arbitral de Estocolmo -tribunal que está compuesto por esos tres jueces- ha desempatado: se ha decantado por el Reino de España.
Esta es la historia. El legislador crea un marco legal -vía Boletín Oficial del Estado, BOE- en el que establece unas condiciones determinadas: el kilovatio hora generado en una instalación solar fotovoltaica -dice ese marco-, y en tanto en cuanto es un kilovatio hora limpio (no emisor de CO2), merece una retribución muy concreta (que especifica el BOE) durante un período muy concreto (que asimismo explicita el BOE), una retribución especial que es establecida para reconocer esa singularidad. Y la electricidad renovable merece esa retribución singular, esa prima, porque, a diferencia de la convencional -dice el BOE-, no ensucia, es limpia. Pues bien, los inversores, a la luz de ese marco, diseñan su hoja de ruta: invierto tanto; mi instalación genera tanto; el gobierno avala que el precio que recibiré por cada kilovatio hora que yo produzca será tanto (gracias a ese aval, por cierto, he obtenido un préstamo del banco, o del mismísimo Instituto de Crédito Oficial); dada esa retribución (que fija el BOE), puedo devolver mi crédito en tales plazos; amortizo mi inversión en tales otros; y, finalmente, obtengo la rentabilidad que persigo.
Y así estaba todo hasta que…
El 19 de noviembre de 2010, y de la mano del entonces ministro de Industria Miguel Sebastián, llega a escena el Real Decreto (RD) 1565/2010, que abre la espita de los recortes: limitamos primero el número de años durante los que la instalación podrá percibir esa retribución singular (el RD 661 del año 2007 había establecido que esa retribución sería de por vida útil de la instalación; a partir de ahora el RD 1565 la limita a 25 años); y limitamos a continuación el número de horas de producción de electricidad con derecho a prima (antes no había límite, a partir del Real Decreto-ley 14 de 2010 sí que lo hay, hasta el punto de que muchas instalaciones dejaban de cobrar la prima en verano, porque ya entonces alcanzaban el límite ahora fijado).
Pues bien, son esos los recortes contra los que han luchado en Estocolmo las firmas Charanne BV y Construction Investments. El litigio ha resultado infructuoso para los intereses de las demandantes, pues las filiales de Isolux Corsan han perdido el caso (y además habrán de pagar más de 1,3 millones de euros en concepto de costas). Y ello, porque el Tribunal sostiene que los recortes de 2010 "han implementado ajustes y adaptaciones" que no implican que se haya "violado expectativa legítima alguna bajo el derecho internacional". Las demandantes se quejan sin embargo de que el Reino de España animó la inversión en solar fotovoltaica (FV) de manera tan explícita como generadora de "expectativas". Y ponen ejemplos.
Juzgue el lector si las expectativas que abrigaron los inversores estaban o no legitimadas
El 24 de mayo de 2005 -explican las demandantes- el Ministerio de Industria, Energía y Turismo español (Minetur) publicó una presentación promocional titulada «El sol puede ser suyo. Respuesta a todas las preguntas claves» (El sol puede ser suyo 2005), en cuyo apartado 8 -sobre las razones para invertir en instalaciones fotovoltaicas- el Minetur expresaba que "la rentabilidad de su inversión es razonable, pudiendo llegar en ocasiones hasta el 15%" y añadía que, "con la línea IDAE-ICO, existe una financiación sustancial de la inversión".
Posteriormente -señalan las demandantes en su exposición de motivos-, el Plan de Energías Renovables (PER) 2005-2010 recogía el siguiente texto: "una normativa dirigida al desarrollo de este tipo de tecnología debe generar una confianza consolidada de los promotores en su permanencia, que les lleve a invertir en el desarrollo del sector fotovoltaico en su legítima confianza de que esta tendencia se mantendrá a largo plazo".
En junio de 2007 -continúan las demandantes-, el Minetur publicó otra presentación denominada «El Sol puede ser suyo» (El sol puede ser suyo 2007), "la cual contiene algunos ejemplos de instalaciones fotovoltaicas, en los cuales se hace referencia a duraciones de vida útil de 25 años, un régimen de funcionamiento de entre 1.250 y 1.664 horas anuales y un rendimiento de una TIR de entre el 7,11% y el 9,58%". ¿Estaba animando el Gobierno a invertir en fotovoltaica? ¿Son legítimas -comprensibles, lógicas- las expectativas que, a la luz de este discurso, abrigaron los inversores? ¿Es legítima su confianza en que la normativa se mantendría "a largo plazo", como decía el PER?
A pesar de todo lo expuesto...
La Corte de Estocolmo sostiene que las demandantes "no podían tener la expectativa legítima de que el marco regulatorio establecido por el RD 661/2007 y el RD 1578/2008 [de retribución del kilovatio hora FV] permaneciese inmutable durante toda la vida útil de sus plantas", por lo cual se decanta por el Reino de España, desestima la demanda y condena a costas a las demandantes, a las que prácticamente llama incompetentes, pues debían haber entendido -sostiene- "que existía la posibilidad de que las regulaciones adoptadas en 2007 y 2008 pudieran ser objeto de modificaciones. Al menos ese es el nivel de diligencia -añaden los dos integrantes de la terna- que se esperaría de un inversionista extranjero en un sector altamente regulado como el energético, donde un análisis previo y exhaustivo del marco jurídico aplicable al sector es indispensable para proceder a realizar la inversión".
El tercero, en discordia
El tercero de los tres árbitros del Tribunal no obstante ha hecho público un voto particular ("opinión disidente"). Se trata del profesor Guido Santiago Tawil. "No puedo coincidir con los fundamentos y conclusiones", dice Tawil, relativos al tratamiento de las "expectativas legítimas". El profesor explica su opinión: "mi discrepancia con la mayoría radica en que, en mi opinión, la generación de expectativas legítimas en un inversor no se encuentra limitada únicamente a la existencia de un compromiso específico [... de naturaleza contractual, por ejemplo], sino que ella puede también derivar o fundarse en el ordenamiento jurídico vigente al momento de realizarse la inversión".
De la legitimidad de unas expectativas
Según el profesor Tawil, las normas legales mediante las que el Gobierno había instituido las primas (el RD 661 del año 2007 y el RD 1578 de 2008) determinaban, para esas primas, con precisión, "una vigencia temporal -como mínimo- a 25 años". Ello -añade Tawil en su voto-, sumado "a otros documentos emitidos contemporáneamente por el Gobierno español (...) que sirven para interpretar el contexto y la finalidad de las medidas regulatorias" (el árbitro se refiere aquí al PER 2005-2010 y a los documentos titulados El sol puede ser suyo), "resulta determinante, a mi juicio, para que las Demandantes decidieran realizar la inversión en plantas fotovoltaicas. Por lo tanto -concluye el árbitro-, frente al dictado de los RD 661 y 1578, las Demandantes pudieron representarse objetivamente que el régimen tarifario establecido en cada uno de ellos sería mantenido y no alterado".
No es "jurídicamente aceptable" que el Estado cambie la ley y no haya consecuencias jurídicas
"Ese régimen -sostiene Tawil- no tenía una vigencia sine die o indefinida, sino que exigía que la inversión en instalaciones fotovoltaicas fuera realizada, inscrita en el registro y puesta en funcionamiento con anterioridad al vencimiento de un plazo fatal; el no cumplimiento de esta pauta temporal impedía acceder al beneficio especial establecido en la regulación". Según el profesor, "una norma que creaba un fuerte incentivo a invertir en generación de energías renovables (...) y un plazo breve para ser acreedor al beneficio (...) resultan definitorios, a mi juicio, para aceptar la existencia de expectativas legítimas de las Demandantes". Una vez las Demandantes realizaron la inversión, cumpliendo con todos los requisitos exigidos por la normativa vigente para el otorgamiento del beneficio esperado (o sea, para el otorgamiento de la prima), "no aparece como jurídicamente aceptable -concluye Tawil- reconocer en el Estado receptor la prerrogativa de modificarlo o eliminarlo sin consecuencia jurídica alguna".
"El Estado debe indemnizar los perjuicios causados"
"Existe un argumento utilizado recurrentemente en el Laudo -señala Tawil- según el cual reconocer expectativas legítimas en este caso equivaldría a admitir que la potestad reglamentaria de Estado receptor queda congelada sine die, o que la legislación no puede ser posteriormente modificada de conformidad con el interés público". En ese sentido, el árbitro también es contundente en su opinón: "discrepo respetuosamente", dice. "No cabe duda -añade- de que, como regla general, no existe un derecho adquirido al mantenimiento de un régimen jurídico general determinado, ni una expectativa legítima a la estabilidad de las leyes y reglamentos. El Estado receptor -continúa- siempre conserva intacta su potestad reglamentaria y puede modificar su legislación, aún en los casos en que se hubieran otorgado cláusulas de estabilización". No obstante -matiza-, "si en el ejercicio válido de esa potestad reglamentaria el Estado receptor afecta derechos adquiridos o expectativas legítimas, debe indemnizar los perjuicios causados".
Décimo segunda consideración del árbitro Guido Santiago Tawil
"En síntesis, cuando un inversor cumple con todos los requisitos establecidos por la normativa vigente para ser acreedor a un beneficio específico y determinado, su desconocimiento posterior por parte del Estado receptor de la inversión viola una expectativa legítima. El Reino de España se encontraba facultado para modificar o eliminar el régimen de promoción instaurado, no existiendo el riesgo de congelamiento, petrificación o inmutabilidad del marco regulatorio. No obstante ello, si al modificar el beneficio otorgado a quienes ya habían invertido en función de ese régimen especial -estableciendo en el caso una limitación al número de horas de producción y los años con derecho a tarifa- provocaba un perjuicio sin establecer una compensación adecuada estaría violando las expectativas legítimas creadas y, con ello, el trato justo y equitativo protegido en el artículo 10 del Tratado de la Carta de la Energía".
